一、國際貿(mào)易中數(shù)字文化產(chǎn)品的歸類問題的起因

(一)事實上并不存在一個全球公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)分類

相關(guān)的行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)如國際標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)分類(Internation-alstandardIndustrialClassification，ISCI)，以及相關(guān)的產(chǎn)品分類標(biāo)準(zhǔn)如聯(lián)合國中心產(chǎn)品分類目錄(CPC)和商品名稱及編碼協(xié)調(diào)制度(HS)，都未能對內(nèi)容生產(chǎn)行業(yè)或內(nèi)容本身進行明確定義，但是這些分類系統(tǒng)在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前就早已存在，因此數(shù)字文化產(chǎn)品對這些規(guī)則的命名規(guī)則而言是一個新生的事物。以計算機軟件為例，GATT和《信息技術(shù)協(xié)議》(ITA)對于軟件的調(diào)整針對的是軟件以物理方式存在的磁盤。而GATS是基于較早版本的CPC，僅僅涉及那些記錄或產(chǎn)生內(nèi)容的服務(wù)，如錄音或?qū)?nèi)容進行傳輸?shù)姆?wù)，如廣播電視播放服務(wù)。但是GATS不一定會涉及內(nèi)容本身，無論是儲存在有形介質(zhì)上的還是通過電子方式傳輸?shù)挠嬎銠C軟件，都缺少適當(dāng)?shù)姆诸?同樣在現(xiàn)有的服務(wù)分類表中也沒有直接與計算機軟件直接相關(guān)的分類。

(二)現(xiàn)有的全球貿(mào)易框架下并沒有提供關(guān)于服務(wù)、貨物的明確界定

從實踐中看，文化產(chǎn)品可以被數(shù)字化，這些經(jīng)數(shù)字化的文化產(chǎn)品可以通過網(wǎng)絡(luò)的傳輸，以不同的形式為消費者所使用。數(shù)字化的文化產(chǎn)品如書籍、電影、音樂通過下載后，可以換成其他有形物的實物被出售。若只是在線銷售，這與在電影院觀看電影無實質(zhì)區(qū)別，這可以認(rèn)為屬于服務(wù)。因此，從實踐中看，對數(shù)字文化產(chǎn)品的理解存在區(qū)別。對貨物與服務(wù)進行區(qū)別的問題不只在貿(mào)易領(lǐng)域存在，在商品歸類時也存在同樣的問題，在最新版的聯(lián)合國中心產(chǎn)品分類目錄中就可以看出，在對貨物與服務(wù)進行區(qū)分的各種標(biāo)準(zhǔn)中，沒有一種可以再任何情況下都能提供一個有效的、切實可行的以及清晰的區(qū)別方法。在GATS生效以前，并不存在對服務(wù)和服務(wù)貿(mào)易統(tǒng)一的定義，學(xué)者們對此也持不同觀點。從條款上看，GATS回避了學(xué)術(shù)之爭，通過劃定范圍的方式規(guī)定了GATS所規(guī)范的服務(wù)貿(mào)易，什么是“服務(wù)”卻未給出明確的定義。GATS1．1條規(guī)定“本協(xié)定適用于各成員影響服務(wù)貿(mào)易的措施”，由此可以看出，這一條只是對GATS所適用的“措施”的界定，而不是對“服務(wù)”本身的界定。在GATS中對服務(wù)貿(mào)易的提供方式也未有所涉及;貨物與服務(wù)之間的區(qū)別是什么，GATS中也沒有加以規(guī)定。

二、國際貿(mào)易中數(shù)字化文化產(chǎn)品的歸類標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)有主張

(一)數(shù)字文化產(chǎn)品適用GATT的主張

美國是電子商務(wù)最發(fā)達的國家之一，為使本國的電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展能得到充分的保護，極力主張數(shù)字文化產(chǎn)品貿(mào)易享受GATT的保護。其主張的理由為:

1．適用GATT規(guī)則，更有利于視聽產(chǎn)品貿(mào)易的自由化美國主張把數(shù)字文化產(chǎn)品劃歸到GATT之下比把其歸到GATS之下更為有利，因為GATT為數(shù)字文化產(chǎn)品提供了更大的自由空間。因為關(guān)于是否永久性延遲征收數(shù)字文化產(chǎn)品關(guān)稅在成員各方之間的討論并未達成共識，把數(shù)字文化產(chǎn)品歸類為由GATT調(diào)整，將會對世界貿(mào)易起到更好的促進作用。GATT之下貿(mào)易自由化程度事實上要比GATS高很多，這一點沒有什么令人奇怪之處，因為WTO成員方經(jīng)過長達45年的時間對GATT的體系結(jié)構(gòu)進行了改善，以及對GATT之下的承諾水平逐步提高的結(jié)果。

2．確保WTO協(xié)議的技術(shù)中立美國擔(dān)心那些一直由GATT調(diào)整的產(chǎn)品在某種程度上可能會受到尚未完善的GATS規(guī)則的約束。當(dāng)前從GATT1994的“關(guān)稅細(xì)目”和GATT第4條“電影限額”來看，這些數(shù)字化的產(chǎn)品內(nèi)容一直都是由GATT1994來調(diào)整，在GATT1994的任何條款中，也沒有GATT1994只能適用于有形產(chǎn)品的規(guī)定。如果僅僅出于對新的分銷技術(shù)的考慮而把當(dāng)前由GATT1994調(diào)整的電影、音樂等這些能夠數(shù)字化的產(chǎn)品劃到GATS的調(diào)整范圍之內(nèi)，就很難理解這一方式的正確性。目前被ITA協(xié)定所調(diào)整的計算機軟件貿(mào)易，根據(jù)ITA協(xié)定的規(guī)定，消費者所購買的以實物方式交付的軟件不存在任何形式的貿(mào)易限制，并且免除了關(guān)稅。

(二)數(shù)字文化產(chǎn)品屬于服務(wù)的觀點

與美國的主張相反，歐盟主張數(shù)字化產(chǎn)品應(yīng)被歸類為服務(wù)。歐盟之所以持這樣的觀點，是因為他們出于保護數(shù)字視聽產(chǎn)品這一目的。如果這些通過電子方式加以傳輸?shù)漠a(chǎn)品在事實上被當(dāng)作服務(wù)，歐盟就可以理所應(yīng)當(dāng)?shù)倪m用其規(guī)則來調(diào)整通過網(wǎng)絡(luò)方式傳輸?shù)碾娪凹半娨暪?jié)目，通過限制性的規(guī)則對視聽產(chǎn)品的流通和傳播實施歧視性待遇。并不是只有歐盟持這種觀點，同樣出于保護國內(nèi)視聽產(chǎn)業(yè)目的，其他的WTO成員方也堅持認(rèn)為通過電子方式傳輸?shù)漠a(chǎn)品應(yīng)歸類為服務(wù)，具體來講理由如下:

1．GATS從長遠(yuǎn)目標(biāo)來看更有利于數(shù)字文化產(chǎn)品貿(mào)易自由化歐盟認(rèn)為WTO電子商務(wù)工作組當(dāng)前的目標(biāo)是尋求如何運用現(xiàn)有的WTO框架下的規(guī)則來調(diào)整電子商務(wù)的問題，而不能把重點過于集中于對市場準(zhǔn)入問題的磋商這一問題上。歐盟并不認(rèn)為只有GATT1994才能更好的規(guī)制電子商務(wù)中數(shù)字化產(chǎn)品的問題，雖然從當(dāng)前GATT1994的結(jié)構(gòu)來看，其位數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易提供了更有利的規(guī)定。軟件產(chǎn)業(yè)和電影產(chǎn)業(yè)之所以強烈要求把其歸為貨物，可能是出于以下兩個方面的考慮，其一可能GATS還未能對這類產(chǎn)品作更加深入的、充分的考慮;其二可能是持有歸為GATT調(diào)整觀點的支持者認(rèn)為他們寧愿選擇現(xiàn)有GATT下的自由貿(mào)易承諾，而不愿意選擇GATS之下不確定的承諾。

2．WTO框架下不存在確保技術(shù)中立的規(guī)則歐盟以在WTO協(xié)議中不存在把貨物和服務(wù)同等看待的規(guī)定，作為反對美國觀點的理由。現(xiàn)有的國際貿(mào)易制度并未就介質(zhì)問題進行討論，特別是文化產(chǎn)品。能否在聯(lián)合國中心產(chǎn)品分類規(guī)則中找到相應(yīng)的分類，從而依據(jù)這一結(jié)果來判定數(shù)字文化產(chǎn)品是屬于GATT還是屬于GATS，這一觀點是錯誤的，因為判斷數(shù)字文化產(chǎn)品的價值不是依據(jù)其載體，而是其內(nèi)容本身。

三、數(shù)字化文化產(chǎn)品分類問題的實質(zhì)

對于通過網(wǎng)絡(luò)方式傳輸?shù)碾娪啊⒁魳返冗@類數(shù)字化的產(chǎn)品，對這些文化產(chǎn)品歸類時難免會面臨一些困難。對于數(shù)字化文化產(chǎn)品，歐盟主張應(yīng)該視為服務(wù)，主要原因在于在當(dāng)前的GATS框架下，歐盟就文化產(chǎn)品具有更廣泛的行動自由。與此相反，美國則極力主張把數(shù)字化文化產(chǎn)品視為貨物，因為其有強有力的GATT1994規(guī)則作為后盾。如果GATT1994和GATS在數(shù)字文化產(chǎn)品這一問題上更加緊密的結(jié)合，以后以這兩個國家為代表的分歧會越來越少。就適用什么規(guī)則這一問題而言，主要是集中在GATT規(guī)則和GATS規(guī)則是否能夠?qū)?shù)字化產(chǎn)品適用。美國與歐盟對數(shù)字化文化產(chǎn)品歸類的分歧阻礙了數(shù)字化文化產(chǎn)品貿(mào)易自由化的向前發(fā)展。美國對于數(shù)字文化產(chǎn)品的態(tài)度是一個廣義的數(shù)字貿(mào)易安排，簡單來說就是要使數(shù)字文化產(chǎn)品在WTO之內(nèi)獲得最大的貿(mào)易自由化成果。因此美國極力主張對于數(shù)字化文化產(chǎn)品適用GATT規(guī)則。與美國觀點不同的是，歐盟把所有的數(shù)字化文化產(chǎn)品視為服務(wù)。因此對于數(shù)字化文化產(chǎn)品適用GATS，而GATS與GATT在數(shù)字化文化產(chǎn)品貿(mào)易自由化方面相比較而言，所規(guī)定的待遇水平要低一些。在GATS項下，歐盟沒有對視聽產(chǎn)品市場準(zhǔn)入規(guī)則做任何承諾，這就可以使歐盟對于來自國外的娛樂等與此相關(guān)的產(chǎn)業(yè)實施限制或禁止市場準(zhǔn)入。總的來講，美國與歐盟都想要再國際貿(mào)易談判中最求其國家利益的最大化，就數(shù)字化文化產(chǎn)品而言，它們雙方在不同領(lǐng)域具有不同的優(yōu)勢。

作者：徐雨微 單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院