一、問題的提出

2013年8月中國消費者首次質疑跨國微軟公司霸王條款并最終勝訴的案件，引起社會各界極大關注，為消費者津津樂道的案件究竟是怎么回事呢？2006年7月，郭力發現安裝連邦公司的軟件必須同意的限制性條件中有很多對消費者不利。于是，他將微軟公司起訴至北京市第一中級人民法院，請求確認限制條款無效。一審中，法院確認了微軟公司有4項條款符合我國消費者權益保護法、合同法規定的格式條款無效情形，確定該4項條款無效。但微軟公司不服，北京高級人民法院經過調查審核，最終駁回上訴，維持原判。歷時7年終于落下完美謝幕。本案爭議的焦點在于：微軟公司作為著作權人能否通過與消費者訂立網上點擊合同排除著作權限制規定，限縮了消費者的權利，免除了自己的責任？答案是否定的。可見，結合已有的制度規則和現實的制度需求，從理論上闡明網絡點擊合同與著作權限制沖突與協調的前提基礎，總結兩者沖突的表現形式及分析其原因，進而提出協調兩者沖突的解決途徑，有助于著作權人與消費者的利益平衡，完善我國著作權法。

二、沖突與協調的前提基礎

（一）網絡點擊合同的合理性

點擊合同（CliCk一WraPContract）是指電子商務經營者為了重復使用而預先擬定的以電子數據形式規定合同當事人之間權利義務關系內容、用戶以點擊方式做出承諾以確立交易關系的合同。美國學者杰瑞•劉認為，點擊合同的另一種形式是阻止用戶未經許可而訪問網站的頁面。上述案例中，微軟公司規定合同當事人權利義務關系，并要求購買軟件的消費者在使用軟件時先閱讀協議內容，點擊同意即表示合同關系確立。這里的協議就是網絡點擊合同。現如今網絡點擊合同已經是電子商務中最頻繁、最普遍的交易工具。它的先進性躍然紙上：第一，網絡點擊合同是豐富人文生活的重要手段。在信息過剩的時代，如何高效利用有價值的信息顯得尤為重要，網絡點擊合同的出現提高了人們辦事的效率，節省了時間，減輕了人民為尋找有價值信息的負擔與費用。第二，網絡點擊合同是權利人維權的有利工具。網絡傳播中復制成本的廉價加劇了對著作權利人的損害。著作權人通過與使用者訂立網絡點擊合同，從而實現對使用者的控制，以保障作品在網絡市場上的流通與傳播。第三，網絡點擊合同是交易模式優化的主要方式。有學者稱：“點擊合同作為格式合同的一種特殊形式，其產生與發展是在線交易這一新的交易模式與合同法在21世紀交融發展的重要標志之一。”交易模式優化的必然結果是增加企業市場支配力。網絡點擊合同利用網絡全球化、多元化的優勢成為大型企業瓜分世界市場，形成壟斷地位的秘密武器。

（二）著作權限制的正當性

著作權限制是指對著作權人享有的權利進行限制。著作權限制產生的目的在于為了公眾的利益而對私人權利加以限制。它具有以下幾點正當性：首先，著作權限制是提高資源利用的最優模式。著作權限制意味著著作權人的權利只延伸到作品的某些使用,并且著作權的期限是有限的,它立足于作者等著作權人的利益與公眾利益的一致性。簡言之，著作權只保護受著作權保護的作品，且只保護這類作品中某些使用。立法者用立法的方式將著作權限制確定下來，使有價值的信息能被公眾所接觸和使用。著作權限制設計的目的就是使著作權人和社會公眾的效益最大化。其次，著作權限制是實現利益平衡目標的制度設計。“版權是作者利益與使用者(亦即社會)利益之間的一種妥協。”著作權限制既保護了著作權人的利益，又對作品使用者法定利益實施了保障。適度的限制能讓創作者、消費者之間的利益相對平衡。

（三）兩者并存的必然性

在網絡飛速發展的今天，在網絡中極低的復制成本與侵權的全球性，使著作權人面臨了岌岌可危的地位。著作權人為了保護已有利益，必須選擇限制授權的方式。而網絡點擊合同作為如今網絡交易的最主要形式，自然被著作權人所引用。著作權法與合同法各自承載相應的制度功能，但兩者又息息相關。著作權法規定權利人的相關權利及其限制，以實現文化創新與傳播之間的平衡；合同法規范著作權利的流轉，以促進作品的傳播與利用。

三、沖突的表現形式

（一）基本理念沖突

著作權的功能在于規范信息的制造與使用。著作權法是法定權,能較全面地保護權利人的權益。但為了降低交易成本,著作權通過制定著作權限制制度以推動利益平衡目標與公平正義追求的實現。而合同法的功能在于規范創設權利的流轉。合同最重要的合同自由原則即賦予當事人能通過自由意志實現自我保護。

（二）對獨創性標準的突破

作品的獨創性，是指作者在創作作品的過程中投入了某種智力性勞動，創作出來的作品具有的最低限度創造性。獨創性標準是作品受著作權保護的實質性要件，各國均以其作為劃定著作權范圍的門檻。數字時代的著作權人越來越依賴合同法來維護自身利益,即通過網絡點擊合同創設限制接觸信息的條款來補充著作權法的不足。最典型的案例就是ProCDv.zZeidenberg案。在該案中，訴訟標的是已進入公共領域的由原告編制的電話名錄,但聯邦法院仍以被告違背了原告的格式合同,判決被告承擔違約責任。ProCD公司勝訴標志著美國在判例法上承認了利用許可使用合同保護商品化信息的效力。如今，利用網絡點擊合同突破著作權獨創性門檻的情形更是比比皆是。例如豆丁網站經常將公共信息放在自己的平臺上，要求消費者先支付一定費用；很多博主將一些時實新聞復制到自己的博客中，并標明著作權歸自己所有。

（三）對合理使用制度的超越

合理使用是指在法定條件下,不征得權利人同意,且不向其支付報酬,基于正當目使用他人作品的合法行為。合理使用是著作權法中賦予著作權人的權利與保留給使用人的權利是一種精心安排的權利組合。對于著作權要件限制的獨創性標準，網絡點擊合同尚能輕松規避，效力較低的著作權合理使用更難以逃脫被規避的命運。我國《著作權法》中規定的合理使用的情形，主要將個人基于欣賞、學習等日常生活需要而使用的規定為合理使用。在以技術保護措施為后盾的網絡點擊合同逐漸成為權利人實現自身權益的最佳選擇之時，以個人復制與商業性復制來判斷復制的合理性已然失靈。個人能夠自行交換和傳播數字化的作品,個人使用和商業性使用的界限逐漸消失。

四、沖突的原因考察

（一）利益的有限性與追求利益的無限性

眾所周知，版權的歷史是一部擴張的歷史。從世界上第一部版權法到現代各國的版權法與版權國際公約的演變，無一不是利益推動的結果。獨創性理論、思想、表達二分法理論的提出無不服務于倫敦書商對壟斷利潤的追逐。1761年書商公會正是出于此自導自演了Tonsonv.Collins案。在該案中，布萊克斯頓認為一本圖書可劃分為學說的作品與機械的作品兩個層次：機械作品即普通的文字，學說作品指思想與作者表達這些思想的語言。

（二）著作權限制的模糊性與合同約定的自由性

著作權是法定的私權，我國《著作權法》就以列舉的方式限定著作權限制的內容。著作權的保守體現在著作財產權的封閉性，這使網絡中出現的新作品無所適從。其次，獨創性各國認定標準不一致，英國是傳統的“額頭流汗”原則；美國創設了最低限度的創造性。我國對獨創性的標準則是自己獨立思考創作出來的作品。此外，對合理使用的判斷只能由法院通過個案確定，法官的自由裁量權很大，不利于案件的公正審理。網絡點擊合同作為合同運用于網絡的一種特殊形式，把契約自由原則視為其基本原則。在網絡中，只要消費者直接點擊“同意”，即可認為消費者與著作權人訂立了網絡合同，且合同有效。郭力訴微軟侵權案中，微軟公司也是基于這種習慣思維認為：郭力自愿接受協議并安裝使用了軟件，雙方已經就合同的條款達成了合意，因此該協議合法有效。

五、沖突的協調解決途徑

（一）引進著作權強制性規則

在著作權法中引入一些強制性的限制條款能降低著作權限制的模糊性。1997年TomCampbell提出了“鮑徹-坎貝爾議案”。歐盟在《計算機軟件指令》中也規定了不可規避條款的三種情況。《歐盟數據庫指令》規定了兩項強制性條款。可見，美國與歐盟著作權都通過不可協商條款將限制與禁止著作權合理使用、反向工程、權利用盡等條款認定為無效。我國也可以借鑒和引用。立法者應在結合中國國情的基礎上選擇適用。筆者認為把只要涉及限制與禁止著作權合理使用、反向工程、權利用盡等條款的合同一刀切地認定為無效的做法是不合理的。著作權的目的在于鼓勵創造，促進文化傳播，合理使用制度暢通無阻固然能給消費者提供充足接觸作品的機會；但利益是有效的，必然會出現無度適用作品、不正當競爭的局面。無論哪一種對社會、對消費者更對著作權人都是弊大于利的。所以，為了盡量避免悲劇的發生，在引進制度、制定規則時應留足一定的彈性空間，來減少不良局面的發生的幾率。綜上，筆者認為，在我國《著作權法》中可以增加強制性限制的規定，把有限制、禁止合理使用、權利用盡等條款合同認定為無效，但有補充例外條件。

（二）控制網絡點擊合同效力

由于法院確認網絡點擊合同的效力是直接導致著作權限制制度受損的重要因素，所以有必要對網絡點擊合同的效力進行控制。首先，立法控制。訂立網絡點擊合同時，可強制合同提供人提供交易的必要信息，并且要求注意條款的提示方法，給予相對人在訂立合同時有一定的考慮期等。CharlesR.McManis教授為解決合同與著作權限制之間的法律不確定性，提出在合同法中規定合理使用等不得成為合同條款的部分。美國《軟件合同法通則》中專門界定了與聯邦知識產權法有關的網絡授權條款的執行力。它遵循優先原則處理網絡授權條款與著作權限制的沖突。歐盟也有類似規定。我國可借鑒美國與歐盟的做法，在《合同法》中增加“適用網絡點擊合同”的字樣。其次，司法控制。司法控制是法律控制的重要保障，屬事后控制。網絡點擊合同著作權糾紛案在認定行為是否符合獨創性標準、是否構成合理使用都需要法官依靠對個案特定情形自由裁量，本來的公正性就不高又加之我國法官整體水平較弱，更加會影響案件的正義審判。所以加強法院的審判公正度，提高法官的整體素質水平，能更有利于合理、有效地解決網絡點擊合同著作權糾紛案件。

六、結語

網絡點擊合同與著作權法的沖突是現實的、普遍存在的。我們往往會忽視自己的權利，在安裝時還不閱讀協議內容就匆匆點下“同意”鍵。本文就是從網絡點擊合同與著作權限制的突著手，分析了點擊合同與著作權限制沖突的表現形式并嘗試分析了沖突原因及提出了調節兩者沖突的可行辦法。筆者能力有限，對此論題的研究還不深入，但欲通過此文引起廣泛學者對著作權限制與網絡點擊合同的關注。

作者：潘雙