一、著作權默示許可制度的正當性分析

(一)擴張權利范圍，賦予著作權法邊界靈活性

著作權的邊界自《著作權法》頒布以來，不管是法定許可還是合理使用，關于著作權人權利范圍的這一部分都是確定的，是由立法所定，邊界設計都是剛性化的，并沒有多少可以給社會公眾使用的彈性空間。隨著科學技術的發展，著作權人的權利范圍不斷擴大，相比較作品的使用者而言，從某種程度上已經變成雙方關系中強勢的那一方，越來越多的著作權人利用其地位和技術的優勢，不斷擴大著作權的范圍，而又由于著作權越來越物權化，任何對作品的非許可使用都可能導致成為侵權行為。在科技迅速發展的今天，我們需要的不是僵化的范圍，不是劃分邊界之后有墨守成規，而是應該將整個社會的信息咨詢都調動起來因此我們需要一個更靈活的邊界范圍，使得著作權人和使用人之間能夠有一個靈活的互動機制，從而使得作品能夠更快速、更廣泛地傳播，從而實現價值。

(二)平衡各方利益，實現著作權法本質價值

權利作為法律主體獲得利益的手段，其行使在受到法律規范保護的同時也必然受到法律規范的限制。基于上文第二點通過形成激勵機制，實現作品價值的最大化來保護著作權人的經濟權利，我們是不是應該平衡著作權人與使用人之間的利益呢?若是不考慮使用人的利益，那實在是對使用人不公平，這個制度顯然也不合理的。在此情形下，構建著作權默示許可制度，不僅保護了著作權人經歷利益也兼顧了使用人獲得使用更豐富的作品的權利。因此，默示許可制度通過自己利益平衡的方式在最小限度限制著作權人權利范圍的同時又極大地滿足社會眾對于網絡大量信息和快速廣泛傳播的需求。

二、我國著作權默示許可制度的構建

(一)在網絡環境下可引入默示許可

不同于傳統領域，在網絡環境下更容易出現大量授權以及由于技術的更新換代而出現的不可預見的新興使用方式，而解決這些問題最有效率的方式就是在著作權法內引入默示許可，事實上，在搜索引擎、網絡共享空間等領域已經出現了成熟的自發的類似默示許可的許可模式，著作權法對這些現象應予以肯定。

1．搜索引擎領域的默示許可就國內各種搜索引擎的運作情況來看，行業內部已經默認將選擇—退出機制作為國際互聯網界同行的道德規范，這個規則的建立基于以下兩個原則:一是搜索技術應當服務于人類，并尊重信息提供者的意愿同時維護提供者的隱私權;二是網站有義務保護使用者的個人信息和個人隱私不被侵犯。我國最大的搜索引擎網站對于禁止搜索引擎搜索收錄的方法有詳細的介紹，以便于網站作者對搜索引擎是否能夠使用自己的作品做出選擇。法律可以認定這種已經成為默認行業準則的規則是合法的，以免搜索引擎在提供服務時陷入侵權風險。而對于網頁快照這種更加敏感的行為，由于其性質是向公眾提供作品的復制件，在缺乏法律規定的情況下，這種推定社會公知的習慣暫時很難作為認定“默示許可”的基礎。但本文認為，當技術發展到一定程度，在搜索引擎的使用方式得到大多數人認可的時候，可以認為權利人應當知曉這項技術會在缺乏禁止使用聲明的時候使用自己的作品。

2．網絡空間內容的默示許可對如網絡社交空間、微博等網絡共享空間中用戶發布并開放給社會公眾訪問的內容，若空間服務提供商提供了便捷的轉載按鈕以及禁止轉載的選項，他人使用空間服務提供商默認的轉載等傳播方式對作品進行傳播的行為，著作權法應予以肯定在這種行為中默示許可規則的適用。針對這種在這些以傳播為主要目的的社交網絡空間中發布的作品，只要作者在發布時沒有做出禁止他人使用的聲明，應該可以認為作者接受在社交網絡空間中的規則，也就是允許他人通過轉載等空間服務上提供的默認功能進行使用。禁止他人使用的聲明被認為是作者選擇退出的一種方式，其目的是限制他人使用其作品。

3．數字圖書館的默示許可科學技術的發展推動著這個信息傳播方式的改變，一部分社會公眾根據個人喜歡已經改變了個人的閱讀習慣，很多人并不是埋頭于圖書館，捧著厚厚的紙質書籍，而采取電子設備進行閱讀，例如前段時間剛引入的kindle。數字圖書館正是根據這一需求應運而生的。數字圖書館開發信息采用“以一次信息資源為基礎，將其條理化、有序化、規范化、標準化、精簡化，通過信息的有效組織和管理，減輕信息爆炸帶來的信息過量和空間占用，以及從原始信息中提煉更有價值的規律信息等”，這樣做不但使讀者能夠更加方便的閱讀到所需要的內容，而且也大大減少了讀者用來查找文獻的成本。

(二)以利益平衡原則為基礎保護著作權人的經濟利益

1．著作權人解除使用的權利著作權人在作出默示許可時常常對合同的內容不了解，對自己作品的價值也不能預估等等，但是如果一旦合同成立，合同的內容就對著作權人產生約束，這樣很有可能損害著作權人的利益。筆者認為，既然在制訂合同時或者默示許可時，著作權人在自由度上已經作了一定的讓步，那么基于著作權法的價值目標，基于利益平衡的角度，著作權人也可以隨時提出解除默示許可使用，即使在著作權默示許可已經成立的情況下，著作權人也可以隨時提出解除使用，這樣一來，雖然著作權人在訂立合同并沒有處于主動地位，不過在作品的使用過程中，如果著作權人對使用人的使用方式有異議，還是可以通過解除默示許可的方式來重新掌握對作品的控制權。

2．賦予權利人獲得報酬權在作品沒有進入市場之前，著作權人根本無法預測自己的作品在將來會有什么價值，作品的價值的實現是在傳播過程中完成的。假如作品在進入市場之后獲得巨大的利益，而著作權人卻不能獲取任何經濟上的利益，這樣對著作權人來說顯然是不公平的。在建立著作權默示許可的制度的同時，我們也要對著作權人的經濟利益進行特別的保護，其中最有效的一點就是賦予作者的獲得報酬的權利。為了充分保障作者的經濟利益，我國著作權法在引入默示許可規則的同時，必須同時對作者的獲得報酬權作出規定。但是通過著作權人個人的力量是無法實現自己的經濟利益，所以筆者認為可以建立一個完整的作品信息登記系統和公告系統，可以通過公告來表達著作權人對報酬索取的意愿。構建著作權默示許可這樣一個制度雖然在一定的程度上加速了作品的廣泛傳播，同時也將著作權人的經濟利益處于比較被動的位置，在某種程度上沒有實現像傳統授權默示即合同形式的定價錢。為實現利益平衡，賦予著作權人獲得報酬的權利不僅可以為著作權人帶來經濟利益，也保證了使用人的信息獲取權。

作者：吳小萍 單位：南京財經大學法學院