當前司法的難題及應對

　　司法難題與困境的背后，是司法面臨的三重矛盾。

　　一是社會對法治有強烈需求，管治方式卻傳統依舊。本質上是人治與法治的矛盾。市場經濟就是法治經濟，長治久安也得靠法治。但在司法工作中，規則至上的法治原則，與服從中心、服務大局注意執法社會效果之間可能產生矛盾，司法機關依法獨立行使職權，與各級組織及其負責人對司法工作的領導之間也可能產生矛盾。

　　二是社會轉型期需調處大量矛盾糾紛，司法資源卻很有限。改革有“試錯性”，不可避免地出現社會管治上的錯漏，社會矛盾比較突出，違法犯罪也呈高發態勢。司法是常態社會調處糾紛的基本途徑，任務十分繁重。然而，由于法治體制尚未建立，社會資源配置及矛盾解決，仍是黨政主導。司法的資源，包括其權威、獨立性及資源配置調整的能力十分有限，常感力不從心。

　　三是司法建設中，社會邏輯與司法自身邏輯的矛盾。司法，是對沖突的事實及訴求進行判斷和處斷，司法的中立性、被動性、親歷性，司法官的獨立性以及相生伴隨的德性和才能，是司法的邏輯。但在統攬型體制之下，以“上令下從”為特征的行政邏輯，才是各種權力運作中共同的根本行為邏輯。在此之下，司法作為社會整體管治體制的一部分，其內部獨立自治的程度十分有限，它的中立性與被動性也受到一定限制。在外部，為配合中心工作，司法需要采取某種比較主動的姿態;在內部，法官辦事員化，上命下從的行政原則滲透于司法。由此形成社會邏輯與司法自身邏輯的矛盾。

　　面臨三重基本矛盾，司法步履艱難。法院不能不講法，否則不可能實現司法的公正、廉潔;但又不能不遵循社會與政治邏輯，否則，如何“服務大局”，適應體制要求?有時，法院工作是左不得、右不得，前不得、后不得。院長難當，法官難做，是普遍的體會。法官流動，調出的情況比較突出。

　　司法困境的現實表現之一，是法院的權威、公信力較低。最高人民法院常務副院長沈德詠去年指出：“部分群眾對司法的不信任感正在逐漸泛化成普遍社會心理，這是一種極其可怕的現象。”近來出現了殺法官、潑硫酸等惡性事件，網上相應出現一些負面輿論，都反映出問題的嚴重性。

　　司法出現的問題，以及民眾對司法不信任的根本原因，集中體現于“三不”問題，即司法不公、司法不廉與司法不力。解決這些問題，僅靠法院是不夠的，但法院確實應有所作為。

　　警惕司法“反智主義”

　　最高法院提出“能動司法”，在實踐中出現了一定偏差，如該能動的不能動不該能動的卻亂動。但這個概念也有其積極意義，關鍵看怎么理解和運用。“能動司法”，可從三方面理解。

　　一是司法回應。即法院適用法律、解釋法律要能有效回應社會需求。這是本來意義上的“能動司法”，即“司法能動主義”。

　　二是司法功能擴張。主要是擴張管轄權，增大受案范圍，強化法院處理糾紛的能力，促進法治國家的建立。與此相對應的是“司法克制主義”，即法院謹慎地選擇受理案件的類型，以適應自身的裁判資源。

　　三是司法方式的主動性。法院必須保持中立，以保持客觀判斷的最好條件，因此法院就只能被動地受理案件而不能主動地承攬訴訟。與之相對的是主動性司法，即類似馬錫五審判方式，以便民為原則，上門服務，田間地頭，積極調處民間糾紛。此外，在中國特定的體制與社會條件下，司法方式的主動性也包括法院發揮其非訟功能為中心工作服務。

　　可是，目前的現實卻不太樂觀。法院在司法功能上，意識到自己能力和權威的有限性，近年來比較注意采取“克制主義”立場。如四川涉震案件的司法受理，法院就十分謹慎，在一定時期內，使大部分甚至絕大部分可訴爭議不進入司法評價，采取了“克制主義”的態度。而在司法方式上，馬錫五審判方式的提倡以及“大調解”等工作的推進，則顯示出較強的能動主義傾向。

　　這種選擇，有其現實的緣由。前者是因為對法院資源有限性的深刻體認;后者則是對法院進一步發揮其社會功能的一種期望和努力。然而，社會的法治需求，無論是就經濟發展還是社會穩定而言，都需要法院發揮功能上的能動作用。同時，司法的被動性，即對法院在訴訟案件中的地位和角色必須保持中立和被動，這是司法規律的要求。

　　近年來，似乎有一種傾向，我稱為司法上的“反智主義”。如一講司法規律就認為是宣揚西化;要求法官職業化專業化，似乎就與司法的民主化與大眾化相悖。司法工作自身的規律不能違背，應當警惕這種“反智主義”。

　　“能動司法”要有所為有所不為

　　面對前述司法困境，法院應當堅持何種司法政策，如何“能動司法”呢?有以下三個方面：

　　其一，司法回應社會，能動主義要與保守主義相結合，與時俱進地解釋和適用法律，但同時注意堅持法制原則，司法政策要有穩定性，法律適用要有確定性。如在死刑政策的設置與把握上，應一以貫之。死刑適用受社會政策與治安形勢的影響，但政策執行不應出現人為波動。

　　其二，在司法功能和司法管轄權方面，堅持能動主義與克制主義結合，同時擴張司法功能，包括擴大管轄權。法治社會，需貫徹“司法最終解決”的法治原則，雖然在當前還很不現實，但建立法治社會的過程，司法要做社會利益的有效調節器，做公民權益的最后防線。法院應逐步由克制主義轉為能動主義，強化其以審判處置社會沖突和糾紛的功能。

　　其三，在司法方式上，堅持被動主義與能動主義相結合，以被動主義為主導。法院作為處置個案解決糾紛的司法機關，其基本姿態應是被動性的，以保持客觀中立的判斷條件。

　　當今中國的法院并不是一個單純的裁判機關，作為國家管治機構的一部分，它需要在整體性的管治構造中發揮一種對有關法律事務的“主動”及“聯動”的作用。如為黨委政府處理涉法事務提供法律建議，以及在“大調解”的“三調聯動”(指人民調解、司法調解、行政調解的對接聯動)格局中發揮重要甚至主導作用。這是法院非裁判功能的一部分，在這個意義上“能動司法”，具有政治構造和國家管治運作機制和機理的支持。此外，法院為黨委政府處理涉法事務提供建議等，也是能動主義的一種表現。

　　但這種能動不得損害法院處理訴訟事務的中立性、獨立性與被動性。同時應當注意法院是一個主要通過處理個案發揮其功能的機構，因此，在司法方式上，應當是被動主義為主，能動主義為輔。在法院主要功能，即訴訟事務上，應當遵循司法的規律，防止法院與當事人的角色混淆，堅持司法的中立性與被動性。

　　法律效果與社會效果并不對立

　　現今的司法，須堅持執政黨的領導，服務于國家的總體目標與要求。同時也要強調堅持依法、獨立行使司法權。針對目前司法中存在的突出問題，首先要處理好法律效果與社會效果的關系。

　　目前民眾對司法的不滿，最集中體現于司法機關不依法辦案，受利益關系驅使，受社會關系影響，受權力意志左右。而在中國社會建立法治，關鍵是強化規則體系，建立規則意識。法院是適用法律的機關，是社會規則體系建立的關鍵環節，必須依法辦案。

　　社會效果的要求，也是法律本身的要求，不能將二者對立起來。在多數情況下，依法辦案本身就是對社會效果的尊重。社會危害性的有無和大小，是確定犯罪是否成立、刑法處理輕重的關鍵。講法律效果，本身也是講社會效果。

　　不能用講社會效果，沖擊依法辦案。近兩年有一種偏向，一旦在案件辦理中講社會效果，常常就意味著在執行法律上打折扣，搞靈活，美其名曰是反對“就案辦案，機械執法”。

　　有些法官反映，不知道該如何辦案判案了。最高法院應當強調“有法必依、執法必嚴”，須在依法辦案的前提下講社會效果，而不是相反。鑒于“兩個效果”的說法在實踐中往往被誤解，為了厘清兩方面要求的關系，可使用這樣的說法：堅持依法辦案，注意(或關注)社會效果。少用或不用“追求辦案的兩個效果相統一”這類可能發生誤解和混淆的說法。

　　尊重政治現實，也要獨立行使司法權

　　在具體案件辦理上，要堅持法制原則和獨立行使司法權的原則。對地方黨委領導的意見，司法方面要尊重，但也應當有原則、有底線。否則會喪失法制原則和獨立判斷。當前，地方黨的領導與司法的關系未能妥善處理。某些地區的司法，在個別案件的處理中，已經淪落為政治與行政的附庸，司法公正受到嚴重的干擾(如“白宮書記案”中，檢察長成為書記報復陷害的幫兇)。

　　雖然目前法院較弱，很難抵御各方壓力，但為了維系法院作為一個裁判機構的基本功能，維系起碼的司法公信力，應當強調依法獨立審判，至少在最低限度上堅持依法獨立行使審判權的原則。這是司法公正最基本的保障。黨的領導是政治領導、組織領導與思想領導，不是包辦司法事務。應當堅持執行1979年中共中央64號文件，堅持黨委領導不批案。若有例外，要嚴格限制范圍并使其規范化。

　　處理好司法與民意的關系

　　司法須尊重民意，這關系到司法的性質和基礎。但應當注意，民意進入司法，要有適當渠道，不能隨心所欲違背司法規律搞創新。如有些法院在庭審中推行所謂民眾發言人制度，庭審結束讓庭審群眾議論庭審。這樣的“創新”建立于一種司法隨意性基礎上，并不可取。如果發言人是法院選擇的，它就不代表民意而代表法院;如果是隨機選取的，那他代表原告還是被告，他理智是否健全等等，都成問題。

　　法官在審判時，應當與社會輿論保持距離，甚至要適當隔離，以真正做到依法公正審判。為此，需要防止輿論對審判的干擾，保證法官獨立判斷、公正裁決的條件。目前網絡媒體的介入程度很高，社會輿論往往具有情緒化、從眾性及可操縱的特點。事實證明，凡是受民意影響大的案件，處理時容易脫離事實與法律基礎，輕重失當。

　　國外的陪審團審判，十分注意防范社會輿論對陪審團的影響，甚至采用物理隔離的方式。為防止輿論的不當影響，可以試行某種分離：法官及合議庭的判斷和審判意見只考慮事實和法律問題，民意和輿論問題主要由審判委員會來斟酌，但仍要求不得突破“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。

　　如果要真正尊重民意，就試行陪審團制度，讓老百姓來判案。

　　不能“只調解，不判決”

　　無論是處理群體性糾紛，還是處理普通民商事案件，以及對刑事案件的處理，使用司法手段，都應堅持剛柔結合。化解矛盾，調解很重要，但仍應當堅持調判結合，不能簡單依賴判決，也不能過分強調調解。

　　在一個關于大調解與能動司法的研討會上，與會教授大都強調調解的意義，我則著重講了六點需要注意的問題，包括：1.充分注意轉型期社會的法治需求，通過裁判培養規則意識、構建法治社會。2.注意法院與行政機關保持必要的距離，運用司法權促進政府依法行政。3.注意區別地區狀況、案件性質、法院層級，適當把握和調整調解與判決的關系。4.應當注意司法程序的正當性，維系和發展這些年司法改革的成果。5.應當注意維護審判權威，防止對司法公信力的損害。6.應當注意防止過分強調調解率而扭曲調解本身的性質，堅持調解的自愿原則、公正原則，同時不能否認司法調解中辯法析理的必要性。

　　這些問題是有感而發，一些法院在調判關系的把握上有偏差，出現了幾個突出問題：如1.只調不判，甚至追求“零判決”，損害法制原則，降低法院權威。2.無原則的調解，忽略司法公正，損害有關當事人的合法權益。3.弄虛作假，人為制造調解率，敗壞法院作風。

　　不走行政化和非專業化的老路

　　司法管理包括業務管理和組織管理。前些年，強調司法管理遵循司法規律，減弱法院的管理中的行政因素，同時注意加強法官職業化建設，基本方向是正確的。要總結司法管理上的經驗教訓，但不能走回老路上，否則，司法公正、廉潔等問題不僅不能解決，還可能更加嚴重。

　　當前法院的行政化有卷土重來的趨勢，主要表現在兩個方面。一是法院內部對法官的相對獨立性尊重不夠，行政審批有所抬頭，法官的獨立性、合議庭的功能有所削弱。院、庭長的把關，在目前的法院狀況之下有積極一面，但不審案要定案，確有不符合審判規律的一面。要考慮如何在提高和保障法官道德與業務素質的同時，繼續推行法官獨立負責地審判案件的制度，把握好行政性的監督機制與審判的獨立性之間的度。

　　二是審級關系被打亂。較大量一審案件內部請示，實際上將兩審變為一審，審級獨立不能保障。這方面明顯在走回頭路。最高法院是否考慮作適當限制，三五改革綱要講要規范法院上下級關系，如何規范，要拿出具體措施。

　　此外，司法組織管理的問題上，法官隊伍建設是關鍵。法官應當超越當事人，應當是位高權重、高素質并令人尊敬的。現在的法官狀況以及制度對法官的塑造與保障情況，很難產生廉潔、公正、高效、權威的司法。這方面，最高法院有難處，但應當呼吁和盡量爭取。在內部，盡量提高法官素質、加強法官保障、尊重法官權力，同時也有必要的監督。