司法能動與司法被動的三重辯證關系

　　司法能動與司法被動的辯證關系首先表現在空間的范疇里，不同的空間環境形成不同的法治，孟德斯鳩早就對此有過詳細描述。城市和農村、經濟發達地區和落后地區、熟人社會和陌生人社會各自有不同的司法需求。

　　1、城市與農村。各地的城市都是一樣的，各地的農村各有各的不同。這句很普通的話語里面包含了一種法治的意蘊。城市因人為創造的成分比較大，同一性、均一性比較強。農村依自然環境的成分比較多，差異性、個性化比較多。司法能動更適合農村，城市卻更適合司法被動。具體說來，(1)城鎮居民的素質比農村居民要高。司法被動的一個重要前提就是司法參與者必須具備一定的法律素養，而法律素質比較低的司法參與者更希望法官能動地介入他們的事情。(2)城市的法律服務比農村要好。被動司法和消極司法的一個重要原因是有輔助性的司法服務來幫助司法形成一種形式化的作繭自縛的格局。(3)城市的案件比較多。在案件數量很多的情況下，程序化、形式化的司法被動更能滿足整體的法治需求。相比來說，司法能動需要投入更多的司法資源，因而只能處理比較少的案件。

　　2、熟人社會與陌生人社會。熟人社會與陌生人社會的概念相比城市和農村的概念有一定范圍的重合，但并不是完全等同。城市也存在熟人社會，農村也存在陌生人社會。司法能動更適用于熟人社會之間。交往的規則，以及交往規則被破壞之后的恢復秩序所需的規則(前者是法律的創設，后者是司法)，都是為了陌生人社會而存在的。在熟人社會，規定人們行為的規則本來就不多，要有也是模糊的那么一些原則。正常秩序破壞之后的秩序恢復也依據同樣的邏輯，并不需要很程序化的規則，也就是司法不需要很程序化。我們熟知的秋菊、山杠爺的故事都是熟人社會里的故事，在那些地方，糾紛之后的司法需求是很特殊的，現代化的程序性很強的司法會越陷越深。如果換一個角度，司法的運行勢態改為能動，秋菊的困惑和山杠爺的悲劇也許都可以避免。

　　3、經濟發達地區與落后地區。這對概念和城市與農村的概念也有重合的地方，但是城市并不代表發達，農村不必然代表落后。在法律和社會演進的過程中，法律的變遷就是跟隨了經濟的發展。不同經濟發展水平的地方必然有著不同的對法律的需要。司法被動從本質上來說正是符合經濟發達之要求的。司法的歷史演變經歷了與行政一體到與行政適度分離，初步的分離到精致的分離，再到符合政治理性的消極被動，以至到今天的高度科學與理性。這一個過程隨著經濟不斷發展而不斷演進，因為這演進的每一個過程都需要經濟條件的支持。可以說，一個國家司法能動程度和一個國家的社會經濟狀況成一個反向的比例，一個地區的司法能動程度和一個地區的社會經濟狀況也成一個反向的比例。

　　一、時間條件下司法能動與司法被動的辯證關系

　　從時間的角度看，社會分為轉型時期與平穩時期、正常時期和危機時期。相比而言，轉型時期和危機時期對司法能動的要求比較強烈，而平穩時期和正常時期更適合司法被動。

　　由傳統向現代的轉型過程中，舊的觀念和制度沒有完全退出歷史舞臺，新的觀念和制度尚未完全發揮效用，傳統觀念與現代觀念、固有制度與現代制度產生碰撞、博弈、交融，社會規范受到了前所未有的挑戰和沖擊，社會秩序要求得到重構。為完成秩序重構，單靠立法機關大規模制定成文法不能起到立竿見影的實效，必須更加依賴行政和司法的力量。行政的能動性自不待言，在司法角度，能動司法顯得非常迫切。司法能動通過個案闡釋、整體司法的法律解釋等手段彌補了立法的不足，幫助一個社會順利實現轉型。

　　此外，與平穩時期和轉型時期的對照不同，社會發展在時間的維度上還存在一個正常時期和危機時期的劃分。轉型時期在很多時候也是處于正常的社會狀態，平穩時期也有些時候會出現危機，比如經濟危機、自然災害危機。在經濟危機和自然災害時期，司法必然應當有更多對于當下社會需求的政策考量。在地震時期和金融危機時期以及非典時期，司法表現形式、司法對法律的解釋傾向、司法的責任擔當都必然和正常時期不一樣，司法的能動性在很多時候使得社會的特殊需求和法律的理性結合起來。

　　二、案件條件下司法能動與司法被動的辯證關系

　　不同的案件具有不同的社會原因，不同案件需要不同的處理方式。有些案件的事實顯得更為清楚，有些案件的事實則比較模糊，有些案件的法律界定很分明，有些案件沒有明確的法律界定。單一的、同質化的、理想化的糾紛解決模式并不能完全滿足錯綜復雜的現實司法需求。

　　1、刑事案件、民事案件、行政案件各不一樣。刑事案件適用司法能動的空間最小，行政案件空間最大，民事案件次之。司法裁判本質特征的中立和被動性在刑事案件中表現得最為突出。諸多司法克制制度都是為刑事案件專門設計的，如無罪推定、罪刑法定、零口供等。刑事案件就是在特殊的時期和特殊的空間環境下，也要求我們保持司法克制的態度。行政案件司法能動的空間最大。特別是在社會轉型時期，相關的法律不健全，利益格局尚未完全形成，行政權力的能動性要求突出，行政案件中的司法能動也更顯必要。民事案件對于司法能動的需求則處在刑事和行政二者之間。

　　2、家事案件和商事案件不一樣。家事案件包括身份關系案件、與身份關系相聯系的財產案件、婚姻家庭的侵權案件，以及其他涉及婚姻家庭關系的案件。這種案件不同于一般商事糾紛，具有牽連性、私益性以及糾紛解決的緊迫性等特點，在管轄、當事人、起訴、言辭辯論、訴訟中止和終結及承受、判決的效力、調解程序等方面，都有別于通常訴訟。在家事案件中，訴訟一般否定自認的效力;在證據收集方面法官應當依職權主動收集證據;在訴訟請求方面法官可以依職權考慮雙方未提出的事實。通常的司法被動主義在處理家事案件方面往往難以取得預期效果，很多方面都需要發揮司法的能動作用。而商事案件則不一樣，一般都可以以被動司法的方式去處理。

　　3、常規案件和復雜案件、傳統案件和新型案件也不一樣。法律關系簡單明了的常規案件一般沒有司法能動適用的余地。但是復雜案件，比如勞資糾紛案件、山林案件、涉及下崗職工案件，司法能動就大有用場。在我國古代司法歷史上，以包公案為典型的流傳至今的諸多經典案件，都是因為在復雜案件中發揮了司法能動的智慧。與此類似，傳統案件與新型案件也不一樣。傳統案件的司法處理機制比較健全，司法技術比較成熟，司法能動的空間不大，如殺人案件、盜竊案件、普通債務糾紛案件，無論是從法律規定，還是法官理解，人們基本可以做出清晰的預測。但內幕交易、洗錢、網絡侵權等新類型案件在諸多方面和傳統案件不一樣，其相關的法律漏洞比較多，涉及的利益關系較為復雜，法律效果無法準確估計，司法能動的空間比較大。

　　除本文論述的時間、空間、案件屬性外，還有許多其他因素影響到司法的運行。比如案件的不同階段和不同側面具有不同的司法需求，立案階段和執行階段對司法能動的需求大于案件的審理階段，案件的實體層面對司法能動的需求大于案件的程序層面，等等。本文論述的影響因素只是三種最關鍵、最常見的因素，在諸多其他因素里，司法能動和司法被動照樣存在辯證關系。

　　三、結語

　　司法能動和司法被動的具體辯證關系說明了司法能動的必要性，也說明了司法能動的條件性。司法能動只適合在特殊的空間、特殊的時期、特殊的案件中予以運用。從空間角度看，司法被動主要適用于城市、陌生人社會與經濟發達地區，而在農村、熟人社會和經濟落后地區則更適合司法能動。從時間角度看，司法能動更適用于轉型時期、危機時期，在社會的平穩時期和正常時期則更適合司法被動。從案件屬性角度看，刑事案件、商事案件、簡單案件、傳統案件適用司法能動的時候比較少，而行政案件、家事案件、復雜案件、新型案件適用司法能動比較多。

　　在當前司法能動受到強烈關注的時候，我們不能僅僅停留在口號的層面，而應當加深對司法能動的理性和科學探究。應當在法律科學的層面去探究司法能動，應當把司法能動的把握化解到可以操作的技術層面。司法能動背后有什么樣的法哲學根基?如何把握司法能動的邊界?司法能動在政策的層面和法律技術的層面如何體現?等等。有了對這些基本問題的清楚認識，司法才會在理性科學的能動之路上運行，而不至于陷入司法盲動的誤區。本文就算是在科學理性的司法能動這樣一個方向上的一點努力。