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論電子文獻(xiàn)傳遞行為的著作權(quán)法律屬性

來源: 樹人論文網(wǎng)發(fā)表時(shí)間:2020-12-28
簡要:摘要:電子文獻(xiàn)傳遞行為是受復(fù)制權(quán)和其他權(quán)利共同控制的作品使用行為,這就是電子文獻(xiàn)傳遞行為的著作權(quán)法律屬性。電子文獻(xiàn)傳遞行為造成了其他權(quán)利適用的尷尬,是圖書館界在互聯(lián)網(wǎng)

  摘要:電子文獻(xiàn)傳遞行為是受復(fù)制權(quán)和“其他權(quán)利”共同控制的作品使用行為,這就是電子文獻(xiàn)傳遞行為的著作權(quán)法律屬性。電子文獻(xiàn)傳遞行為造成了“其他權(quán)利”適用的尷尬,是圖書館界在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下對作品使用方式的新貢獻(xiàn),同時(shí)又對著作權(quán)法帶來了新挑戰(zhàn)。我們應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種新挑戰(zhàn),推動電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的健康發(fā)展。

三峽大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)

  本文源自三峽大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)2021年1月第43卷第1期《三峽大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》是湖北省教育廳主管、三峽大學(xué)主辦的人文社會科學(xué)類學(xué)術(shù)理論刊物。本刊創(chuàng)辦于1979年,雙月刊,面向國內(nèi)外公開發(fā)行,并與國外50多所高等學(xué)校和圖書館進(jìn)行交流。本刊自創(chuàng)刊以來,發(fā)表過一大批名家、新秀的力作。有不少學(xué)術(shù)論文被《新華文摘》、《中國社會科學(xué)文摘》、《中國人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料》、《高等學(xué)校文科學(xué)術(shù)文摘》等國內(nèi)文摘刊物復(fù)印、轉(zhuǎn)載或摘錄。2008年和2011年兩次榮獲“湖北省期刊”。

  隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的運(yùn)用,傳統(tǒng)圖書館的文獻(xiàn)傳遞業(yè)務(wù)采用互聯(lián)網(wǎng)+模式進(jìn)行運(yùn)營,產(chǎn)生了圖書、期刊論文、學(xué)位論文、研究報(bào)告等作品非交互式電子文獻(xiàn)傳遞行為。在近期某著作權(quán)糾紛系列案[1]中,著作權(quán)人以電子文獻(xiàn)傳遞侵害其復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和“其他權(quán)利”成訟。初審法院審理后認(rèn)為,電子文獻(xiàn)傳遞侵犯了復(fù)制權(quán),不構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵犯;“其他權(quán)利”屬于對應(yīng)當(dāng)保護(hù)的著作權(quán)權(quán)利的兜底條款,鑒于權(quán)利法定為著作權(quán)設(shè)置的基本原則,對于該條款的適用應(yīng)采用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),其只有在于被控侵權(quán)行為不屬于前十六項(xiàng)權(quán)利控制的行為又應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》保護(hù)時(shí)才有適用的可能,而系列案被控侵權(quán)行為已屬于復(fù)制權(quán)的控制范圍,故不適合適用“其他權(quán)利”的條款。該著作權(quán)人不服初審判決依法提起上訴,終審法院雖然確認(rèn)了該著作權(quán)人訴訟的基礎(chǔ)權(quán)利包括“其他權(quán)利”,再次確認(rèn)電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵犯,但未對此基礎(chǔ)權(quán)利在電子文獻(xiàn)傳遞行為中的適用問題進(jìn)行評判[2]。

  法院采用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)適用“其他權(quán)利”條款是應(yīng)當(dāng)肯定的,但嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)并不等于在電子文獻(xiàn)傳遞行為著作權(quán)屬性判斷中就可以對“其他權(quán)利”適用的否定。本文在認(rèn)可法院對電子文獻(xiàn)傳遞行為應(yīng)由復(fù)制權(quán)控制,不受發(fā)行權(quán)控制的判斷基礎(chǔ)上,進(jìn)一步研究電子文獻(xiàn)傳遞行為的著作權(quán)屬性。

  一、電子文獻(xiàn)傳遞行為不能被復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制

  研究電子文獻(xiàn)傳遞有關(guān)行為的著作權(quán)屬性,需要在分析電子文獻(xiàn)傳遞過程基礎(chǔ)上展開研究。

  1.電子文獻(xiàn)傳遞及其作品使用行為

  (1)電子文獻(xiàn)傳遞。

  電子文獻(xiàn)傳遞是傳統(tǒng)的非返還式文獻(xiàn)傳遞與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合而發(fā)展起來的一種新型傳遞方式,是一種“互聯(lián)網(wǎng)+”服務(wù)產(chǎn)業(yè)。返還式互借和非返還式傳遞是傳統(tǒng)館際互借的兩種基本類型。文獻(xiàn)傳遞是將注冊用戶需要的文獻(xiàn)復(fù)制件以有效的方式和合理的費(fèi)用,以直接或間接的方式傳遞給注冊用戶的一種文獻(xiàn)服務(wù)[3]。復(fù)印技術(shù)誕生與普遍運(yùn)用是兩種基本類型的館際互借的分水嶺。復(fù)印技術(shù)產(chǎn)生后對紙媒作品復(fù)制件以郵遞方式進(jìn)行的非返還式傳遞被稱為是傳統(tǒng)的文獻(xiàn)傳遞。現(xiàn)代文獻(xiàn)傳遞是指借助于網(wǎng)絡(luò)平臺以電子郵件方式進(jìn)行的非返還式電子文獻(xiàn)傳遞。傳統(tǒng)的館際互借是以圖書館為主體的。現(xiàn)代的文獻(xiàn)傳遞主體除圖書館外還包括了完全商業(yè)性的文獻(xiàn)傳遞機(jī)構(gòu),或圖書館與商業(yè)性文獻(xiàn)傳遞機(jī)構(gòu)二者的結(jié)合(統(tǒng)稱電子文獻(xiàn)傳遞商)。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代,電子文獻(xiàn)傳遞從注冊用戶視域看,可以分為無償服務(wù)(如深圳文獻(xiàn)港等)和有償服務(wù)(如NSTL等)。從電子文獻(xiàn)傳遞商而言,所有的文獻(xiàn)都是要付出一定對價(jià)才能取得的,不會有免費(fèi)午餐。電子文獻(xiàn)傳遞實(shí)行“一位注冊用戶一本書”政策[4],無異于一位注冊用戶贈送(無償傳遞)或銷售(有償傳遞)一本書。這是一個巨大的供給與需求市場,是電子文獻(xiàn)傳遞商業(yè)化服務(wù)的市場基礎(chǔ)。

  (2)電子文獻(xiàn)傳遞過程。

  第一,電子文獻(xiàn)傳遞商建立電子文獻(xiàn)數(shù)據(jù)中心。某文獻(xiàn)港號稱對9億頁的中文圖書全文進(jìn)行全文檢索,包括310萬種圖書(占國內(nèi)已出版的中文圖書的95%以上),1.5億條中外文期刊論文、學(xué)位論文、會議論文、專利、標(biāo)準(zhǔn)等題錄信息。這些文獻(xiàn)信息既有購買的中國知網(wǎng)、萬方、維普等數(shù)據(jù)庫信息,又有自己制作的數(shù)據(jù)化信息。

  第二,建立文獻(xiàn)傳遞平臺,供用戶檢索和傳遞申請。文獻(xiàn)傳遞平臺是電子文獻(xiàn)數(shù)據(jù)中心與搜索技術(shù)相結(jié)合的由用戶進(jìn)行檢索、申請的網(wǎng)絡(luò)平臺。普通用戶可通過檢索,發(fā)現(xiàn)需要的文獻(xiàn)信息,但電子文獻(xiàn)傳遞商僅對注冊用戶提供傳遞服務(wù)。注冊用戶發(fā)現(xiàn)需要的文獻(xiàn)后,向電子文獻(xiàn)傳遞商提出傳遞申請,并提供接收電子文獻(xiàn)的電子郵箱。對于收費(fèi)傳遞服務(wù)而言,除了提交接收電子文獻(xiàn)的電子郵箱外,傳遞者還會提供一份收費(fèi)價(jià)目表或收費(fèi)通知。申請者按照收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)交納費(fèi)用后,電子文獻(xiàn)傳遞商才會提供文獻(xiàn)傳遞服務(wù)。

  第三,文獻(xiàn)傳遞平臺“領(lǐng)取任務(wù)”并復(fù)制文獻(xiàn)進(jìn)行傳遞。平臺工作人員收到注冊用戶提交的文獻(xiàn)傳遞請求,就在電子文獻(xiàn)傳遞商系統(tǒng)(數(shù)據(jù)中心)內(nèi)查找注冊用戶申請的文獻(xiàn)全文。若找到了文獻(xiàn)全文,則在系統(tǒng)內(nèi)點(diǎn)擊“領(lǐng)取任務(wù)”,并將該文獻(xiàn)全文以電子郵件方式發(fā)送至用戶所留存的電子郵箱中。用戶郵箱收到電子文獻(xiàn)傳遞商發(fā)送的電子文獻(xiàn)全文,即完成文獻(xiàn)傳遞任務(wù)。

  (3)非交互式電子文獻(xiàn)傳遞行為的特征。

  第一,從申請?zhí)岢龅将@得電子文獻(xiàn)需要經(jīng)過一定的時(shí)間間隔。實(shí)踐中,這個間隔過程可以是幾個小時(shí)(通常至少3小時(shí)),也可能是幾天時(shí)間不等。間隔期長短取決于四個因素:一是申請?zhí)岢雠c平臺收到申請的時(shí)間間隔。這是一個影響程度較低的因素。只有在同時(shí)有大量注冊用戶發(fā)送申請文件,造成通道擁堵才會產(chǎn)生一定影響。二是申請?zhí)岢鰰r(shí)間。在正常工作期間提出申請,工作人員就會較快發(fā)現(xiàn)用戶的申請,安排時(shí)間查找文獻(xiàn)全文并領(lǐng)取任務(wù)。反之,如晚上下班后提出申請,至第二天上班時(shí)此段期間,就不會有工作人員發(fā)現(xiàn)申請查找文獻(xiàn)并領(lǐng)取任務(wù)完成電子文獻(xiàn)傳遞行為。三是正常工作期間申請到達(dá)系統(tǒng)后臺,工作人員發(fā)現(xiàn)申請的時(shí)間。申請到達(dá)后臺,會因?yàn)槲墨I(xiàn)傳遞申請較多,其他申請正在處理中或工作人員正常的工間休息等,不會立即發(fā)現(xiàn)該申請。四是發(fā)現(xiàn)申請后文獻(xiàn)查找并制作復(fù)制件或建立數(shù)據(jù)中心與系統(tǒng)電子郵箱對接、上傳、發(fā)送時(shí)間。

  第二,電子文獻(xiàn)傳遞商并不能保證申請的文獻(xiàn)能夠得到傳遞。是否能夠被傳遞主要取決于申請的文獻(xiàn)全文能否被找到。如果在其系統(tǒng)中未找到電子全文,則傳遞申請就無法滿足,工作人員就不會領(lǐng)取任務(wù),用戶就無法獲得文獻(xiàn)。

  (4)電子文獻(xiàn)傳遞商的著作權(quán)使用行為。

  第一,電子數(shù)據(jù)形式的文獻(xiàn)(復(fù)制件)存儲。電子文獻(xiàn)傳遞商自制或購買其他數(shù)據(jù)商的文獻(xiàn),存儲在數(shù)據(jù)中心服務(wù)器內(nèi),供本地或館內(nèi)用戶直接查找、下載使用,或供館外或異地用戶傳遞申請使用。其復(fù)制件存儲行為即電子文獻(xiàn)傳遞的申請前準(zhǔn)備行為,屬于復(fù)制行為。

  第二,電子文獻(xiàn)傳遞商工作人員將查找到的電子文獻(xiàn)復(fù)制后或直接上傳到其電子郵箱的服務(wù)器內(nèi)生成文獻(xiàn)的復(fù)制件。該復(fù)制件會在其服務(wù)器內(nèi)存儲一定時(shí)間。如果不刪除則會長期存在。文獻(xiàn)的復(fù)制件在電子文獻(xiàn)傳遞商控制下最終以存儲在其郵箱服務(wù)器內(nèi)為止。該行為是電子文獻(xiàn)傳遞的申請后準(zhǔn)備行為,屬于復(fù)制行為。

  第三,電子文獻(xiàn)傳遞商工作人員點(diǎn)擊郵箱“發(fā)送”按鈕,完成文獻(xiàn)的發(fā)送行為即電子文獻(xiàn)傳遞行為。電子文獻(xiàn)傳遞商的工作人員,將作品復(fù)制件上傳到其郵箱的服務(wù)器內(nèi)之后,必須點(diǎn)擊郵箱系統(tǒng)的“發(fā)送”按鈕,才能將文件傳遞到用戶提供的電子郵箱內(nèi)。電子文獻(xiàn)傳遞行為的著作權(quán)屬性,將在下文進(jìn)行探討。

  2.《著作權(quán)法》中的復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可以控制的行為與不能控制的行為

  基于學(xué)術(shù)界有白雪冰[5]、范小燕[6]、王代禮[7]等學(xué)者均認(rèn)為,未經(jīng)許可的電子文獻(xiàn)傳遞行為涉嫌侵害復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);基于學(xué)術(shù)界有張博源[8]、劉銀良[9]等學(xué)者和部分司法者[10]等,在研究非交互式網(wǎng)絡(luò)直播問題時(shí)提出了廣播權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)直播的觀點(diǎn);基于相關(guān)案例在司法裁判中認(rèn)定侵害復(fù)制權(quán),電子文獻(xiàn)傳遞行為或與復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有關(guān),但本文認(rèn)為,這些權(quán)利并不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。

  (1)復(fù)制權(quán)可以控制電子文獻(xiàn)傳遞商在申請前后準(zhǔn)備時(shí)的復(fù)制行為,是電子文獻(xiàn)傳遞行為涉及的基礎(chǔ)性權(quán)利,但不能控制將文獻(xiàn)傳遞到用戶郵箱中的行為。電子文獻(xiàn)傳遞商在注冊用戶申請前制作、購買存儲的復(fù)制件,注冊用戶申請后將查找到的電子文獻(xiàn)全文上傳到其電子郵箱服務(wù)器內(nèi)生成文獻(xiàn)復(fù)制件行為,受到文獻(xiàn)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的控制。電子文獻(xiàn)傳遞商未經(jīng)許可對文獻(xiàn)全文的復(fù)制行為,構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵害。對此前述判決中業(yè)已明確,不再贅言(基于復(fù)制權(quán)是控制電子文獻(xiàn)傳遞行為的基礎(chǔ)性權(quán)利,下文對復(fù)制權(quán)采用約略研方式進(jìn)行研究,主要將復(fù)制權(quán)作為基礎(chǔ)與前提看待)。但復(fù)制權(quán)作為基礎(chǔ)性權(quán)利無法控制將作品傳遞到讀者手中,即無法控制將文獻(xiàn)復(fù)制件傳遞到注冊用戶郵箱中的行為。

  (2)廣播權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞商的電子文獻(xiàn)傳遞行為。如前所述,我國部分學(xué)者認(rèn)為非交互式的互聯(lián)網(wǎng)直播應(yīng)受廣播權(quán)控制(本文對此觀點(diǎn)不加評述),因此,有必要對廣播與非交互式的電子文獻(xiàn)傳遞行為進(jìn)行比較研究。有線或無線方式是廣播和電子文獻(xiàn)傳遞具有共同的技術(shù)基礎(chǔ)(由此實(shí)現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動通訊網(wǎng)的三網(wǎng)融合),廣播的時(shí)間和內(nèi)容由廣播提供者自己決定,公眾只能在其選定的時(shí)間在不同地點(diǎn)獲得同一頻道的同一作品,廣播提供者對其選定的時(shí)間、內(nèi)容提供的是點(diǎn)對多服務(wù);偶然發(fā)生的點(diǎn)播也是某個用戶點(diǎn)播后由一點(diǎn)向多點(diǎn)提供服務(wù),不改變廣播的本質(zhì)特征。電子文獻(xiàn)傳遞是事先在其服務(wù)器內(nèi)存儲文獻(xiàn),供用戶檢索(選擇)、申請后對用戶提供點(diǎn)對點(diǎn)服務(wù);不同用戶在同一時(shí)間提出了傳遞申請,其申請內(nèi)容無論是否相同,不改變電子文獻(xiàn)傳遞行為點(diǎn)對點(diǎn)的服務(wù)特征。因此,廣播權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。

  (3)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞商的電子文獻(xiàn)傳遞行為。白雪冰等學(xué)者主張電子文獻(xiàn)傳遞侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的觀點(diǎn)值得商榷。公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品就是指網(wǎng)絡(luò)的交互性或交互式傳播方式。因此,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是控制交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為的權(quán)利。但電子文獻(xiàn)傳遞行為屬于非交互式傳播方式。電子文獻(xiàn)傳遞行為只能使用戶在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)申請傳遞文獻(xiàn),并不能在其選定的時(shí)間獲得作品。能否與何時(shí)獲得作品取決于電子文獻(xiàn)傳遞商是否、何時(shí)進(jìn)行傳遞。因此,信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。總之,復(fù)制權(quán)可以控制電子文獻(xiàn)傳遞的申請前后準(zhǔn)備的復(fù)制行為,并不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。電子文獻(xiàn)傳遞是在復(fù)制的基礎(chǔ)上,通過文獻(xiàn)傳遞的方式完成的。電子文獻(xiàn)傳遞行為屬于傳播權(quán)應(yīng)當(dāng)控制的行為,但根據(jù)權(quán)利法定原則,該行為又不是目前我國著作法規(guī)定的表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)能夠控制的行為(學(xué)術(shù)界的研究,在觀念上直接排除了電子文獻(xiàn)傳遞與表演權(quán)、放映權(quán)的關(guān)聯(lián)性,本文認(rèn)可此種觀念和觀點(diǎn))且電子文獻(xiàn)傳遞行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對著作權(quán)人影響巨大,應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù),因此,電子文獻(xiàn)傳遞行為,只能落入“其他權(quán)利”控制的行為中。控制電子文獻(xiàn)傳遞行為的“其他權(quán)利”,本文稱之為電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)。

  二、電子文獻(xiàn)傳遞權(quán):“其他權(quán)利”擴(kuò)張的新內(nèi)涵與新尷尬

  1.電子文獻(xiàn)傳遞權(quán):“其他權(quán)利”新內(nèi)涵與子權(quán)利

  目前,學(xué)術(shù)界有王遷[11]、劉超[12]等學(xué)者和司法界[13]的主流觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)適用“其他權(quán)利”進(jìn)行調(diào)整的主要是互聯(lián)網(wǎng)直播,包括網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放、網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播等非交互式傳播方式。因?yàn)椤侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)(試行)》(2010年5月19日京高法發(fā)[2010]166號)第10條之“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品的在線播放的,不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為,應(yīng)適用著作權(quán)法第10條第1款第17項(xiàng)進(jìn)行調(diào)整。”和《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》(2016年4月13日頒布)第15條之“被告未經(jīng)許可實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為,原告依據(jù)《著作權(quán)法》第10條第17項(xiàng)主張追究被告侵權(quán)責(zé)任的,應(yīng)予支持”的規(guī)定,成為司法界的傾向性意見或基本共識。為研究和表達(dá)便利,本文將主流觀點(diǎn)認(rèn)為的互聯(lián)網(wǎng)直播行為應(yīng)由“其他權(quán)利”控制之“其他權(quán)利”,稱為著作權(quán)人的互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)。它是“其他權(quán)利”下的子權(quán)利。

  電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)控制的電子文獻(xiàn)傳遞行為,與互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)控制的互聯(lián)網(wǎng)直播行為,是不同的作品使用行為。

  (1)提供服務(wù)的主體不同。

  國家互聯(lián)網(wǎng)辦公室制定的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》,對互聯(lián)網(wǎng)直播做出了權(quán)威界定。它是指基于互聯(lián)網(wǎng),以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息的活動。互聯(lián)網(wǎng)直播有互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)使用者兩類三個主體。前者是指提供互聯(lián)網(wǎng)直播平臺服務(wù)的主體;后者包括互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者和用戶。前者是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者,依照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》可進(jìn)入“避風(fēng)港”保護(hù)。后者之互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者是指開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的內(nèi)容提供者,用戶是指互聯(lián)網(wǎng)直播內(nèi)容的消費(fèi)者。在互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)中,互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者是作品直接使用者,如發(fā)生侵權(quán)行為,是直接的責(zé)任人。互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者只有在知道互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者侵權(quán)仍然提供直播服務(wù)情況下,才承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)中,互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者與互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者通常是不同的主體,前者應(yīng)當(dāng)按照“后臺實(shí)名、前臺自愿”的原則,對后者進(jìn)行基于身份證件、營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證等認(rèn)證登記并對其真實(shí)身份信息進(jìn)行審核,向有關(guān)機(jī)構(gòu)備案,并在相關(guān)執(zhí)法部門依法查詢時(shí)予以提供。例外情況是如前者不能提供后者的真實(shí)身份信息,則可推定兩者是同一主體。

  電子文獻(xiàn)傳遞只有電子文獻(xiàn)傳遞商與用戶兩個主體。電子文獻(xiàn)傳遞商既是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,又是內(nèi)容服務(wù)提供者,二者是同一人。因此,電子文獻(xiàn)傳遞商本身就是直接內(nèi)容提供者,它不能進(jìn)入“避風(fēng)港”保護(hù),如有侵權(quán)應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

  (2)向用戶提供服務(wù)的方式或作品使用方式不同。

  互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息,其注冊用戶(互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者需對用戶基于移動電話號碼等方式進(jìn)行真實(shí)身份信息認(rèn)證)都可在其提供直播發(fā)布時(shí)即時(shí)獲得信息。因此,用戶在互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者選定的時(shí)間發(fā)布時(shí)獲得信息具有即時(shí)性和確定性。與交互式傳播方式相比,這是一種互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者選定發(fā)布時(shí)間公眾可以在選定的地點(diǎn)即時(shí)獲得作品的傳播方式。

  電子文獻(xiàn)傳遞商提供文獻(xiàn)傳遞服務(wù)時(shí),其提供的文獻(xiàn)是業(yè)已存儲的文獻(xiàn),用戶需要文獻(xiàn)時(shí),向電子文獻(xiàn)傳遞商提出申請后,不能即時(shí)獲得信息,甚至用戶的申請還不能保證得到傳遞服務(wù)。因此,電子文獻(xiàn)傳遞用戶獲得作品具有延遲性和不確定性。與交互式傳播方式相比,這是一種電子服務(wù)提供商選擇提供時(shí)間公眾可以在選定的地點(diǎn)延遲與不確定性獲得作品的傳播方式。

  基于上述區(qū)別,電子文獻(xiàn)傳遞是與互聯(lián)網(wǎng)直播不同的內(nèi)容(作品)使用方式,又是現(xiàn)有《著作權(quán)法》第10條第五至十六項(xiàng)權(quán)利不能控制的作品特定使用方式,且電子文獻(xiàn)傳遞涉及作品數(shù)量巨大,還有向表演、錄音錄像、廣播電視節(jié)目等客體延伸的技術(shù)基礎(chǔ)和發(fā)展趨勢,對著作權(quán)人影響巨大,如對其不予禁止,對著作權(quán)人明顯有失公平,是著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利,是在互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)之外,成為“其他權(quán)利”擴(kuò)張的新內(nèi)涵和新的子權(quán)利。

  2.電子文獻(xiàn)傳遞權(quán):“其他權(quán)利”的新尷尬

  《著作權(quán)法》是一部穩(wěn)定性與開放性、現(xiàn)實(shí)性與未來性相統(tǒng)一的法律。 《著作權(quán)法》第十條第一款規(guī)定第一至十六項(xiàng)權(quán)利體現(xiàn)了法律的穩(wěn)定性和現(xiàn)實(shí)性,“其他權(quán)利”體現(xiàn)了法律的開放性和未來性。我國著作權(quán)法設(shè)置“其他權(quán)利”的目的就是基于適用“作品的新的使用方式層出不窮”[14]61而規(guī)定的。為此,我國著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者吳漢東將“其他權(quán)利”界定為“隨著社會的發(fā)展,可能會出現(xiàn)一些新的作品利用方式與著作權(quán)人的權(quán)利相關(guān),應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有權(quán)利”[15]80。張平在此基礎(chǔ)上提出“其他權(quán)利”是根據(jù)科技進(jìn)步產(chǎn)生的新的作品使用方式由法官運(yùn)用司法裁量權(quán)而設(shè)定的權(quán)利[16]60。因此,“其他權(quán)利”是因科技進(jìn)步而應(yīng)賦予的權(quán)利種類或未來之專有權(quán)。因?yàn)橹鳈?quán)就是隨著復(fù)制和傳播技術(shù)的進(jìn)步而產(chǎn)生的權(quán)利,是科技進(jìn)步之子,也會隨著科技的進(jìn)步而發(fā)展和變化。因此,“其他權(quán)利”的本質(zhì)內(nèi)涵是隨著科技的進(jìn)步與運(yùn)用而產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)由《著作權(quán)法》保護(hù)的新權(quán)利。著作權(quán)法第十條第一款規(guī)定第五至十六項(xiàng)權(quán)利與“其他權(quán)利”的關(guān)系,是現(xiàn)在時(shí)與未來時(shí)的關(guān)系。它作為兜底權(quán)利,泛指除5-16項(xiàng)專有財(cái)產(chǎn)權(quán)控制的特定行為外,為應(yīng)對未來科技進(jìn)步之需而設(shè)立的應(yīng)當(dāng)由著作人控制的所有其他特定行為的專有權(quán)。

  現(xiàn)代科技和傳播技術(shù)的進(jìn)步,最突出的表現(xiàn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展與運(yùn)用。交互式和非交互式傳播方式,兩者應(yīng)當(dāng)是基本同步發(fā)展的。在我國至少在1989年之前,非交互式傳播技術(shù)就成為計(jì)算機(jī)科學(xué)界和密碼學(xué)界的重要課題,在國際上是自上世紀(jì)70年代初期逐漸開始研究的[17]。交互式傳播方式產(chǎn)生了我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)新權(quán)利。非交互式傳播方式是在數(shù)字復(fù)制技術(shù)的基礎(chǔ)上對作品、表演、錄音錄像進(jìn)行的另種方式的網(wǎng)絡(luò)傳播,從而產(chǎn)生了傳統(tǒng)著作權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法覆蓋的權(quán)利形態(tài)。

  互聯(lián)網(wǎng)直播對學(xué)術(shù)界和司法界造成了適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)還是“其他權(quán)利”之困。互聯(lián)網(wǎng)直播在學(xué)術(shù)界和司法界主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)由“其他權(quán)利”進(jìn)行調(diào)整最多解決了司法適用之困,但現(xiàn)有技術(shù)適用“其他權(quán)利”與其設(shè)置定位存在沖突,是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與“其他權(quán)利”的共同尷尬。理論與司法之困并未得到根本解決。

  電子文獻(xiàn)傳遞凸顯出來的“其他權(quán)利”新內(nèi)涵,本質(zhì)上是現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)運(yùn)用對著作權(quán)權(quán)能提出的新挑戰(zhàn),也是圖書館界對作品利用方式在互聯(lián)網(wǎng)+背景下的新貢獻(xiàn)。著作權(quán)制度就是科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物并在科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步中完善起來的。著作權(quán)法因傳播技術(shù)的普及而生,隨著傳播技術(shù)的發(fā)展而變[18]30。或者說,科學(xué)技術(shù)(主要是復(fù)制與傳播技術(shù))的進(jìn)步一直推動著著作權(quán)制度發(fā)展[19]105。科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步不斷對現(xiàn)有著作權(quán)制度提出挑戰(zhàn),著作權(quán)制度在應(yīng)對挑戰(zhàn)中不斷完善自己。這種挑戰(zhàn)與應(yīng)對,主要表現(xiàn)在兩個方面:一是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展催生了一些新的被保護(hù)的客體。如19世紀(jì)后半葉的攝影技術(shù)、20世紀(jì)初電影技術(shù)以及20世紀(jì)中葉以來的電子計(jì)算技術(shù)的發(fā)展,產(chǎn)生了《著作權(quán)法》保護(hù)的新客體攝影作品、電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件。二是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了一些新的對作品的使用方式。如隨著無線廣播技術(shù)、錄音技術(shù)、攝影技術(shù)、電視技術(shù)和衛(wèi)星傳播技術(shù)的發(fā)展及其對作品的利用,產(chǎn)生了表演權(quán)和展覽權(quán);互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,產(chǎn)生了向公眾提供權(quán)(我國為適應(yīng)國際公約的要求,賦予了作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))控制交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為,《著作權(quán)法》逐漸將之納入由著作權(quán)人控制的作品使用方式之中,賦予著作權(quán)人專有權(quán),成為著作權(quán)的新權(quán)能。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和人們對作品的利用方式的深入認(rèn)識,還會有新的利用作品方式產(chǎn)生,成為應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的新權(quán)利[20]22-23或“其他權(quán)利”。但電子文獻(xiàn)傳遞作為“其他權(quán)利”新內(nèi)涵,并非近年來科技進(jìn)步的產(chǎn)物,而是在現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)(非交互式)基礎(chǔ)上,對作品利用方式認(rèn)識深化和“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)營模式相結(jié)合發(fā)展的必然結(jié)果,是我國互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)立法無法包容非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播與知識產(chǎn)權(quán)法定主義共同作用的結(jié)果。

  電子文獻(xiàn)傳遞行為又一次造成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與“其他權(quán)利”的共同尷尬,使理論與司法陷入新困境。本文研究提出問題的案例中,權(quán)利人主張“其他權(quán)利”,初審法院否定“其他權(quán)利”的適用,是權(quán)利人的尷尬;法院判決中認(rèn)為電子文獻(xiàn)傳遞行為,僅涉及復(fù)制權(quán),還造成了學(xué)術(shù)界主張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)適用的尷尬;終審法院對電子文獻(xiàn)傳遞行為是否應(yīng)當(dāng)由“其他權(quán)利”控制未予置評,是這種尷尬的集中體現(xiàn);基于復(fù)制權(quán)并不能控制整個電子文獻(xiàn)傳遞行為,造成了法院適用法律的片面性和對權(quán)利人保護(hù)不充分性的尷尬。

  隨著非交互式網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與運(yùn)用,非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為還會呈現(xiàn)出不同類型、方式的作品使用行為,對我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》產(chǎn)生新沖擊,造成新尷尬,出現(xiàn)新困局。

  三、重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn),推進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞健康發(fā)展

  復(fù)制權(quán)和“其他權(quán)利”共同控制電子文獻(xiàn)傳遞行為,這就是電子文獻(xiàn)傳遞行為的著作權(quán)屬性。但電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)是對著作權(quán)的新挑戰(zhàn),我們應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對這種新挑戰(zhàn),推進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞健康發(fā)展。

  1.著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn),全面積極維護(hù)合法權(quán)利

  筆者認(rèn)為,圖書館學(xué)界對于電子文獻(xiàn)傳遞的這樣認(rèn)識,是比較中肯和客觀的:從目前各國和地區(qū)的立法現(xiàn)狀看,圖書館享有的在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中使用版權(quán)的例外權(quán)利十分有限,特別是無法開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù),這成為國內(nèi)外圖書館界關(guān)心的版權(quán)焦點(diǎn)問題之一[21]。但學(xué)術(shù)界對電子文獻(xiàn)傳遞行為是否侵權(quán),卻有兩種不同的認(rèn)識。一種觀點(diǎn)傾向認(rèn)為,電子文獻(xiàn)傳遞行為侵害著作權(quán)人的著作權(quán),如前述白雪冰、范小燕等學(xué)者即持該觀點(diǎn);另一種觀點(diǎn)傾向認(rèn)為,文獻(xiàn)傳遞服務(wù)屬于合理使用,不侵害著作權(quán)人的著作權(quán),如盧國強(qiáng)等[3]、盧純昕[22]、李靜靜[23]等學(xué)者即持該觀點(diǎn)。從《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定看,目前圖書館電子文獻(xiàn)傳遞行為侵害出版者和權(quán)利人的復(fù)制權(quán)是必然成立的,且已得到終審司法審判的確認(rèn),從而宣告了在我國文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的合理使用論是不成立的。在認(rèn)為電子文獻(xiàn)傳遞侵害著作權(quán)的學(xué)者中,普遍未認(rèn)識到電子文獻(xiàn)傳遞行為并不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制,也未發(fā)現(xiàn)有學(xué)者從“其他權(quán)利”出發(fā)對之侵權(quán)性質(zhì)進(jìn)行研究,甚至初審司法者也否定了電子文獻(xiàn)傳遞行為應(yīng)受“其他權(quán)利”控制的觀點(diǎn)。可見,我國廣大學(xué)者(無論是否屬于電子文獻(xiàn)傳遞從業(yè)者),作為權(quán)利人和司法者對電子文獻(xiàn)傳遞行為的法律屬性尚未有清晰的認(rèn)識。因此,學(xué)術(shù)界和業(yè)界應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對電子文獻(xiàn)傳遞行為本身的研究,重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn),走出部門利益狹隘境界,依法全面積極保護(hù)自己的合法權(quán)利,促進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞事業(yè)健康發(fā)展。

  2.作品直接使用者應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn),維護(hù)合法權(quán)利

  目前電子文獻(xiàn)傳遞的圖書、期刊論文、學(xué)位論文和各種報(bào)告(統(tǒng)稱作品)的直接使用者是出版社、期刊社和高等學(xué)校及研究機(jī)構(gòu)等。從目前作者對相關(guān)作品授權(quán)情況看,通常限于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、匯編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),不會涉及其他權(quán)利。同時(shí),從著作權(quán)許可合同而言,許可合同無論是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán),都是限于被許可人以特定方式在一定的范圍內(nèi)使用作品的權(quán)利,并不包含向他人轉(zhuǎn)授權(quán)問題。目前,在有明確約定情況下,作者授予了前述權(quán)利的轉(zhuǎn)授權(quán),也不包含電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)授權(quán)范圍。根據(jù)《著作權(quán)法》第27條之規(guī)定,被許可人并不能以任何理由直接授權(quán)他人進(jìn)行電子文獻(xiàn)傳遞;否者,涉嫌和電子文獻(xiàn)傳遞商構(gòu)成共同侵權(quán)。因此,作品直接使用者應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn),在以往不包含

  該權(quán)利授權(quán)情況下,不向任何人授權(quán)使用;如今后授權(quán)涵蓋了電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)和轉(zhuǎn)授權(quán),則可依法進(jìn)行授權(quán),但應(yīng)依法向作者支付報(bào)酬或合理分配授權(quán)獲得的利益。

  3.電子文獻(xiàn)傳遞商應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn),依法進(jìn)行傳遞

  電子文獻(xiàn)傳遞商目前主要是已發(fā)表作品的后續(xù)直接使用者,在傳遞電子文獻(xiàn)過程中,應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第53條之規(guī)定,電子文獻(xiàn)傳遞涉嫌侵害的是復(fù)制權(quán)和電子文獻(xiàn)傳遞權(quán),因此應(yīng)當(dāng)取得作者的復(fù)制權(quán)和電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)授權(quán),依法進(jìn)行電子文獻(xiàn)傳遞行為。目前電子文獻(xiàn)傳遞商獲得傳遞文獻(xiàn)是通過其購買的知網(wǎng)、萬方、維普數(shù)據(jù)商提供的文獻(xiàn),或得到數(shù)據(jù)商的“授權(quán)”。基于這些數(shù)據(jù)庫提供商獲得作品的經(jīng)營模式主要是通過向有關(guān)出版作品的期刊社獲得授權(quán),因期刊社獲得的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(通常并無“其他權(quán)利”)授權(quán),僅具有相對法律效力,通常并不享有轉(zhuǎn)授權(quán)且授權(quán)不完整,數(shù)據(jù)庫提供商獲得的授權(quán)并不具有合法性(大量作品的作者對知網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫提供商提起訴訟,法院判決數(shù)據(jù)庫侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任,就充分證明了這一點(diǎn)),這就是電子文獻(xiàn)傳遞行為著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的主要根源。

  因此,電子文獻(xiàn)傳遞商應(yīng)當(dāng)切實(shí)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn),在進(jìn)行電子文獻(xiàn)傳遞時(shí),除了進(jìn)入公共領(lǐng)域的文獻(xiàn)外,應(yīng)積極取得掌握“復(fù)制權(quán)”、“其他權(quán)利”的作品直接使用者的轉(zhuǎn)授權(quán),或者直接向優(yōu)秀作品作者尋求授權(quán),或者通過著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行授權(quán),獲得作品復(fù)制權(quán)和電子文獻(xiàn)傳遞權(quán),促進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞事業(yè)健康發(fā)展。

  4.司法者應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn),嚴(yán)格全面依法保護(hù)著作權(quán)

  隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展,有多少種對于作品的利用方式,著作權(quán)人就享有多少種經(jīng)濟(jì)權(quán)利[20]52。“如果一項(xiàng)侵權(quán)行為可能會涉及多種權(quán)利,在這種情況下,就不應(yīng)該對該侵權(quán)行為只適用一種權(quán)利。”[24]214-215“那些只獲得了授權(quán)復(fù)制作品的人,無權(quán)通過傳輸發(fā)行作品,否則就將損害本屬于版權(quán)權(quán)利人或其他被許可發(fā)行人的市場利益”[24]269。因復(fù)制權(quán)無法控制電子文獻(xiàn)傳遞行為,僅適用復(fù)制權(quán)不能全面保護(hù)合法權(quán)利,有效制裁侵權(quán)行為。因此,司法者應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)帶來的新挑戰(zhàn),嚴(yán)格全面依法保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益,推進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞事業(yè)健康發(fā)展。

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