懲罰與保護對未成年人刑事政策的再思考

　　摘 要：當前，我國對未成年人處遇措施產生了兩種截然相反的認識，理論界堅持未成年人保護優先的理念，而實務界和社會民眾大多認為應加大對未成年人犯罪的懲罰，由此形成了專業領域的保護主義和民眾懲罰主義的對立。反思現行的未成年人刑事政策，闡釋懲罰對預防未成年人犯罪的積極功能，提出應該由目前強調保護、教育的“從寬”政策，轉向構建懲罰和保護并重的未成年人犯罪刑事政策。

　　本文源自張婧， 犯罪與改造研究 發表時間：2021-06-29

　　關鍵詞：未成年人 犯罪 懲罰 保護

　　一、立場紛爭：更多保護還是更多懲罰

　　(一)保護優先：理論界的主導立場

　　改革開放以來，我國對未成年人違法犯罪一直堅持教育、挽救為第一要務。早在 1979 年，中共中央《關于提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》對未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方針。之后的《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》將其完善為“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則 。①從此“六字方針”與“八字原則”成為我國未成年人犯罪的基本刑事政策。在這一刑事政策理念的指導下，我國未成年人刑事司法一直以來都側重于對未成年犯罪人的寬容與保護，無論是未成年人犯罪審判還是刑事執行，均體現出非罪化、非刑罰化、非監禁化和輕緩化的特征。

　　與此相呼應，我國少年司法理論界也在堅定推行未成年人保護主義的刑事司法理念。兒童最大利益原則、國家親權原則以及教育刑成為學界的普遍共識。特別是在“兒童最大利益原則”的引領下，學者們竭力倡導對未成年罪犯的寬容與保護，關于未成年人司法保護的著述大量涌現。然而，與此形成鮮明對比的是，作為“教育為主、懲罰為輔” 刑事政策有機組成之一的“懲罰”卻很少有人談及。相當多的學者認為：對未成年犯罪人應重在教育、感化、挽救，而非懲罰;②更有研究認為，懲罰性或制裁性的措施違背了文明社會的人道主義，與教育感化挽救的方針相悖。③在此學術話語體系下，理論界呈現出對“保護”單極化強調的局面，面對社會熱議的是否降低刑事責任年齡之爭，學者們“一邊倒”地反對降低刑事責任年齡，在相關研究領域也普遍存在著“保護是政治正確、懲罰屬于理念落后”的觀念，保護已然成為完善對未成年人犯罪行為矯治措施的唯一指揮棒。

　　(二)增加懲罰：民眾和基層民警的普遍呼吁

　　2019 年《最高人民檢察院工作報告》顯示，2018 年我國檢察系統對涉嫌輕微犯罪并有悔罪表現的未成年人，不批捕 15205 人、不起訴 8332 人、附條件不起訴 6959 人，同比分別上升 6.9%、13.8% 和 16%。①可見，我國當下對未成年人適用不起訴、附條件不起訴程序的比例有遞增的趨勢，這意味著未成年人沒有因其犯罪行為受到相應的刑罰處罰的比例在不斷增高。然而教育為主、注重保護的刑事司法的努力，并未使我國未成年人犯罪形勢好轉。研究發現，當前我國青少年犯罪問題已呈現出“量降質升”的兩極化傾向： 一方面，經過數十年國家與社會發展、政策與法律的綜合效能發揮，青少年犯罪的發案數與涉及青少年人數等在數量上出現了顯著下降，另一方面，青少年犯罪的類型性質卻呈現出集中化、暴力化、低齡化的變化趨勢，青少年實施的罪行日益集中在搶、傷、殺等嚴重暴力犯罪類型，犯罪惡性程度上升。②

　　未成年人犯罪整體性趨嚴的動態趨勢與刑罰處遇措施不斷輕緩之間的矛盾逐漸突出，引發社會各界對相關處遇措施效果乃至未成年人刑事政策的質疑。2019 年 3 月兩會期間， 30 名人大代表聯名提交關于修訂《中華人民共和國未成年人保護法》的議案，建議將未成年人刑事責任年齡下限降低到 12 周歲。③可見，增加懲罰已經成為民眾的普遍訴求。此外，司法部門也開始意識到對未成年犯罪人只求“寬”而不講“嚴”并不合理。2019 年 12 月 20 日，最高檢在“從嚴懲處未成年人犯罪，加強未成年人司法保護”發布會上指出：“對涉嫌犯罪，但未達刑事責任年齡的未成年人，也決不能‘一放了之’，必須依法予以懲戒和矯治。”④與此同時，筆者在調研中發現，相當一部分基層干警反映對未成年人犯罪處罰過于寬縱，懲處乏力，違法成本低，呼吁應當合理增加對未成年犯的懲戒力度，避免其重新違法犯罪。

　　由此可見，我國對未成年人處遇措施的理念產生了兩種截然相反的認識，學術界堅持未成年人保護優先的理念，而實務界和社會民眾大多認為應加大對未成年人犯罪的處罰，由此形成了專業領域的保護主義和民眾懲罰主義的對立。筆者認為，二者之所以對同樣的政策產生兩個極端的看法，與雙方的立場角度不同有關，但這也恰恰說明理論與實踐存在著一定的脫節。未成年人刑事政策體系的構建需要將二者的觀點結合起來，進行綜合借鑒。

　　二、懲罰在未成年人刑事政策中的正當性及功能

　　(一)對否定懲罰未成年罪犯的理由辨析

　　我國學界否定對未成年罪犯施以懲罰主要有四個理由。

　　理由之一：誤讀我國“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，將懲罰與教育相對立。

　　懲罰和教育的確是未成年人犯罪預防中兩種不同的機制。教育更多強調對未成年人教育感化，以實現對未成年人特殊利益的保護。而懲罰是指對未成年的處罰，通過處罰促使其認罪悔罪，以達到預防和減少未成年人犯罪的目的。盡管懲罰與教育在外在形式上具有不同的需求和表現，但它們并不是絕對對立的關系，兩者之間存在諸多密切聯系。正如美國學者 Harry E.Allen 所言：“刑罰是一個連續體，它的一端是懲罰，包括報應、犯罪控制和強硬政策，另一端是預防，包括改造和治療等。”①一方面，懲罰為教育提供支持和保障，沒有一定程度的懲罰所造成的剝奪和痛苦，未成年人就難以對自身行為產生足夠的反省與悔恨，也就難以實現自我教育和被教育。同時，教育又是懲罰功能上的拓展和延伸。對未成年犯罪人的懲罰最終是希望其能重新回歸社會，因而對未成年人的懲罰必然要符合未成年人身心特點以及幫助其回歸社會的教育性需求。教育和懲罰相互包容的關系決定了兩者在刑罰執行中缺一不可。“無懲而教”的觀點人為地將“懲罰” 與“教育”對立起來，并非“教育為主、懲罰為輔”刑事政策的真意。

　　理由之二：出于所謂懲罰與痛苦之間存在必然聯系的定勢思維，認為懲罰將會導致對未成年人刑罰殘酷，有違人道主義和未成年人保護的精神。

　　事實上，懲罰與刑罰殘酷并無必然聯系。刑罰懲罰犯罪目的的追求和實現，并不在于實行嚴刑峻法、采取重刑主義，而在于它的嚴密性、準確性和罪罰相當，即不枉不縱、定性正確，量刑適當。現代刑罰文明、寬緩的趨勢，保障和尊重人權的實現以及著眼于罪犯重返社會的行刑目標，必然要求將刑罰限制在與犯罪相適應的范圍之內，使刑罰的適用謙抑又有差別。這就使對未成年罪犯的懲罰本身就具有客觀性和節制性的特點。并且，對未成年罪犯施以懲罰具有刑罰理論上的正當性。根據黑格爾的說法，“報應刑論實際上是尊重了犯罪人。因為等價的報應論是對犯罪人理性的榮譽待遇，報應是恢復理性的平衡。”②那么，只要未成年人具有辨認和控制自己行為的能力，就存在值得被考量的“犯罪人理性”，也就存在刑罰來恢復理性的理由。換言之，未成年人責任意識缺乏，更需要適當的懲戒促成其規范意識的養成，使其最終走向“理性”。

　　理由之三：認為未成年犯有著深刻的社會原因和制度背景，處罰未成年人有失公平。

　　犯罪是一種復雜的社會現象，是由人類學因素、自然因素和社會因素這三類原因綜合作用所引起。正如菲利所言，“人之所以成為罪犯，并不是因為他要犯罪，而是由于他處于一定的物質條件之下，罪惡的種子得以在這種條件下發芽。”③在現實生活中，不論是未成年人犯罪、成年人犯罪都具備特定的家庭、社會原因。例如，在絕大多數女性犯罪人中，被害人往往有很大的原因。許多成年人犯罪也存在從被害變加害的“惡逆變”，以及防衛過當、激情犯罪等問題。對未成年犯而言，源于家庭教育、社會的不良或缺陷始終是未成年人犯罪最具普遍性的主要原因。這從犯罪學的角度去考量有其充分的合理性，但刑法評價的規范對象在于社會責任之外的人格責任，即刑罰的輕重應當與所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。因此，對未成年人犯罪原因的考量，也只能在定罪量刑的規范評價的范圍內予以評價。背離規范科學的軌道，以未成年人犯罪存在的社會原因而否定個人責任并不恰當，也并非說明對未成年人犯罪不予懲罰的充分理由。

　　理由之四：認為懲罰并不能抑制未成年人犯罪，并且會貼上“犯罪人”的標簽，不利于回歸社會。

　　我們認為，刑罰目的能否實現與刑罰目的是否正當是兩個不同問題。刑罰目的的實現并不意味著對未成年人科處刑罰后社會上就不會有未成年人犯罪或重新犯罪，只是意味著對犯罪人科處刑罰能夠將犯罪控制在一定的范圍之內。我們不能因為現實生活中永遠都存在未成年人犯罪，就否認懲罰犯罪目的的正當性。同時，也不能因為未成年罪犯施加刑罰可能會帶來副作用，就否認刑罰的價值。未成年人固然具有易感性、受刑能力低等特點，但此年齡階段的人顯然比成年人具有更強的可塑性。通過刑罰之必要措施，及時對未成年犯進行教育改造，充分利用司法權威引導罪錯少年改惡向善，能夠在很大程度上促進其自新。這些措施對未成年罪犯的正面影響遠大于副作用。事實上，任何法律制度都有它對社會的有利和不利因素。我們研究刑罰“標簽”效應的意義，在于尋找良好的社會政策，減少回歸社會的制度障礙，而并非逃避對其懲治的理由。

　　(二)懲罰對于預防未成年人犯罪的積極功能

　　刑罰是我國未成年人犯罪預防的最后一道防線，是處理未成年人犯罪的重要手段。雖然目前在處理未成年人犯罪問題上出現了非刑罰化的趨勢，但是還沒有任何一個國家停止對未成年犯罪人施加一定程度的懲罰，有些國家甚至還出現了重歸懲罰的傾向。在當前的條件下，對于預防未成年人犯罪和重新犯罪，懲罰作為處理未成年人犯罪最嚴厲的措施，仍具有其他措施無法比擬的功能。

　　首先，懲罰是對教育局限的積極補益。實際上，教育具有一定的局限性，具體表現在兩個方面。第一，教育并非對任何對象都能起到教育的作用。例如，對待經常盜竊的孩子，單純的說教往往不起作用，讓孩子了解到行為的后果比道德說教更有效。根據美國學者 Paul H.Robinson 的研究結論，教育矯治人的惡行是世界性的難題。他指出：“教育矯正的有效范圍很小，僅對一定的犯罪類型、犯罪人適用。即使在有效范圍內，作用也是有限的。”他的實證研究數據表明，教育矯正計劃最多只能降低 15% 的再犯可能性，其有效性可見一斑。①第二，教育的具體成效受到教育者能力的限制，而且其效果易受到社會環境的影響而削弱。研究證明，當下許多教育矯治措施并沒有發揮應有的作用。例如，實踐中，許多未成年行為人之所以走上違法犯罪的道路，是由于其家庭疏于管教或教育方式不當，對于此類犯罪未成年人，如果不適用刑事處罰，而是由家庭監管教育，不僅起不到教育的作用，而且會進一步放任其犯罪行為的發生。此外，即使是對那些適用了實際處罰的未成年人，采取的矯治措施不得力或者不健全，也難以完成對未成年人進行矯治的任務。社會學、教育學、心理學均承認懲罰是一種必要的負面激勵。在矯治未成年人不良人格的過程中，正是通過持續的、一定強度的懲罰，才能激勵罪犯形成正確的規則意識進而轉變其思想和行為。因此，相對于教育，懲罰更具不可或缺性。違法未成年人教育矯治措施的運用始終要以“懲罰”為后盾才能夠發揮其應有的作用。

　　其次，懲罰對于未成年人具有規范指引的功能。對未成年人予以適當的懲罰并不單單是為了通過刑罰的震懾作用威懾犯罪。在現代刑法理論中，犯罪預防包括一般預防和特殊預防。一方面，對犯罪未成年人的刑罰懲戒，可使其清楚地知悉行為的代價，理性地認識到犯罪是一種不值得的行為，進而不會再犯罪。另一方面，使處于臨界線的未成年人在看到刑罰懲戒的后果，以及感知到刑罰的法定性和必定性之際，自愿放棄犯罪。在懲罰犯罪的負性評價和肯定守法的正性提倡之間，其他未成年人必然會出于趨利避害的目的學習守法行為，貶抑不良行為，由此實現盡早地干預未成年人的不良行為，從源頭上防范犯罪行為的發生。

　　最后，懲罰對于社會民眾和被害人具有安撫功能。 刑罰安撫功能是國家適用和執行刑罰而起到的平復被害人及其親屬、了解案情的群眾因犯罪行為而產生的憤恨情緒的作用。①研究表明，一些未成年人犯罪行為，性質極為惡劣、手段十分殘忍、后果極為嚴重，其受害者也往往是未成年人。②相對于未成年犯罪人而言，未成年被害人充當著“弱者” 的角色，國家在保護作為弱者的未成年犯罪人時沒有理由忽略或犧牲作為更弱者的未成年被害人的權益。如果一味強調保護加害者，對未成年受害人的保護便會失衡，對未成年被害人身心造成的創傷難以平復，進而有引發惡逆變的可能。正如有學者所指出的：“報應主義刑罰觀滿足了報復情感的需要，否則，如果沒有刑罰懲罰犯罪，報復情感就會通過私人復仇來實現 。”③對實施嚴重暴力犯罪的未成年人施加刑罰，或許會對被告人產生負面影響，但能夠回應社會公眾的質疑，撫慰被害人受傷的心靈，避免復仇現象的出現，從而樹立法律權威，體現法律尊嚴。

　　三、保護與懲罰并重的未成年人刑事政策之構建

　　(一)淡化“注重保護、懲罰為輔”的片面觀念，堅持歸責與懲教并重

　　當今社會發展變化迅速，“日常生活的浪潮將新的犯罪現象沖刷到了立法者腳前，我們的社會不得不比以前更加依賴于刑罰”。④隨著少年司法的發展，我國的刑事政策在發揮保護罪錯未成年人正面效果的同時，也顯示出被害人權益受損、矯正效果不彰、以及重新犯罪率攀升等問題。特別是，近年來伴隨著低齡未成年人犯罪問題曝光率的提高，加深了人們在對待未成年人犯罪問題上“懲罰”與“保護”不可偏廢的認識。2020 年 12 月 26 日，《刑法修正案(十一)》表決通過，修正案明確規定個別下調刑事責任年齡的做法表明了立法機關對現有理念進行反思，進而確立了對未成年人“寬容而不縱容”的理念。為了貫徹這一理念，保持懲罰與保護協調互補，國家在對未成年人犯罪定罪量刑中，應注意把握以下兩個基本原則：

　　1. 利益衡平保護原則。該原則是《北京規則》所確立的一項少年司法原則，是指未成年人刑事司法制度的運作要兼顧保護未成年人利益與保護社會利益的平衡。貫徹這一原則，應特別注重在司法實踐中把握好宏觀政策與個案處理的辯證統一關系。在宏觀政策上，應對未成年人利益與社會利益實行同等保護，特別是兼顧未成年被害人利益的保護，防止刑事政策出現 “失重” 現象。在個案處理上，不能不加區別地一律強調對犯罪未成年人的保護，而應當結合實際，依歸責原則辦理，切實保護被害人合法權益與防衛社會之需要。

　　2. 相稱原則。相稱原則是刑法罪刑相適應原則適用于未成年人犯罪的補充和修正。該原則是指未成年人的刑罰要與其犯罪行為的性質和人身危險性程度相適應。具體而言，對于初犯、偶犯、悔罪較好、積極賠償被害人的違法犯罪未成年人可以從寬處理，對于犯重罪的、多次犯罪的、主觀惡性較深、犯罪手段殘忍、屢教不改的未成年人，處理時要體現出法律的威懾力和懲戒作用。只有摒棄一味從寬和一味嚴懲的做法，該罰則罰、當寬則寬、寬嚴適度，才能真正體現法律的公正性和對未成年人權益的保護。

　　(二)構建精細科學的未成年人分級分類處遇制度

　　最高人民檢察院制定下發的《2018—2022 年檢察改革工作規劃》中明確規定探索建立罪錯未成年人臨界預防、家庭教育、分級處遇和保護處分制度。新修訂的《預防未成年人犯罪法》的核心就是對罪錯未成年人進行更加全面完善的分級，進而科學合理地實施教育與懲治。筆者認為，分級分類處遇制度天然具有順應人性特點與注重個體差異的屬性，是未成年人刑事處遇中最應遵循的規律。構建未成年人分級分類處遇制度，我們至少需要解決以下六個方面的問題：一是科學闡釋未成年人分級分類處遇制度的理論內涵和主要內容;二是比較分析未成年人的特殊性及其與構建未成年人分級分類處遇制度的關系;三是總結提煉未成年人犯罪的常見和嚴重犯罪類型;四是依據未成年人特定的身心特征、成長經歷、犯罪情節、主觀惡性、社會危險性和監護幫教條件等因素，提出并設計有別于成人刑事司法制度且相對獨立的以“立案”“審查起訴”“定罪量刑”和 “轉向處分”為主體的未成年人罪錯行為評價標準體系;五是根據未成年人人身危險性、行為矯正的難易程度、心理測評結果等標準，研究適用不同級別的處遇措施;六是完善未成年人減刑假釋制度，探索設置專門的未成年人減刑、假釋程序。筆者相信，針對以上問題的研究，必將為我國將來少年司法甚至少年法的設立提供諸多借鑒和參考，也必將更有效地處理未成年人犯罪案件，更好地幫助和保護未成年人的合法權益。

　　(三)加強出獄未成年人保護，形成對未成年人實行“大保護”格局

　　當前我們對未成年人的司法保護，更多地強調訴訟活動中對未成年人的特殊保護，而對出獄未成年人的保護沒有引起足夠的重視，對未成年保護事業的長遠發展造成掣肘。出獄未成年人的保護位于未成年人司法保護的下游，是保護未成年人的最后一道防線，最具“浪子回頭 ”的迫切性。在未成年人回歸社會的環節，能夠完整清晰地回溯未成年人問題的衍生過程，由此入手，不但能夠更加有的放矢地解決未成年人的問題，還有機會發現和消除其背后更深層的問題，堵塞未成年人保護的漏洞。為了更好地加強出獄未成年人的保護，此項工作可以規劃為兩個階段：一是盡快完善未成年人出獄相關法律，將安置幫教納入未成年人司法社會服務體系，建立一套完整且有效的關于出獄未成年人幫教、保護、復學、就業的制度;二是推動建立全方位的未成年人國家保護體系，在專門的綜合性未成年人保護機構統籌下，努力形成多元主體積極參與、通力配合的未成年人“大保護”格局，致力于更精準地保護未成年人健康成長的環境。