論學(xué)區(qū)劃分的法律性質(zhì)及程序規(guī)制

　　摘要: 從事實維度考察，學(xué)區(qū)劃分作為教育行政部門義務(wù)教育招生入學(xué)工作中的重要環(huán)節(jié)，具有獨立的公法行為特性。從制度維度分析，學(xué)區(qū)劃分因內(nèi)容上的結(jié)果性、效果上的外部性、對象上的特定性而具有可訴行政行為的法律特性。從價值維度衡量，學(xué)區(qū)劃分不應(yīng)適用《重大行政決策程序暫行條例》; 聽取行政相對人與利害相關(guān)方的意見并充分說明行政行為的合法性依據(jù)與正當(dāng)性理由，是學(xué)區(qū)劃分中必須要遵循的正當(dāng)程序。

　　本文源自周慧蕾， 東南學(xué)術(shù) 發(fā)表時間：2021-07-01

　　關(guān)鍵詞: 學(xué)區(qū)劃分; 行政行為; 正當(dāng)程序

　　一、問題的提出

　　學(xué)區(qū)一般是指公立中小學(xué)校招生或施教區(qū)域。所謂學(xué)區(qū)劃分，指我國縣級及以上人民政府教育行政部門為了規(guī)范義務(wù)教育階段招生入學(xué)秩序而依職權(quán)劃定所屬公立中小學(xué)校招生區(qū)域的行為。《義務(wù)教育法》第 12 條規(guī)定: “地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)保障適齡兒童、少年在戶籍所在地學(xué)校就近入學(xué)。”近年來，一些公民依據(jù)該條規(guī)定提起行政訴訟，質(zhì)疑當(dāng)?shù)亟逃姓块T學(xué)區(qū)劃分的合法性。在這些案件中，學(xué)區(qū)劃分屬于何種法律性質(zhì)、是否為行政訴訟的受案范圍，成為司法審查的焦點。有的法院或認(rèn)為學(xué)區(qū)劃分不是獨立行為，或認(rèn)為是抽象行政行為，從而將學(xué)區(qū)劃分行為排除在行政訴訟的受案范圍內(nèi); 有的法院則認(rèn)為是具體行政行為而納入行政訴訟的受案范圍。① 可見，司法實踐中對學(xué)區(qū)劃分法律性質(zhì)的爭議，存在兩個層面: 第一，學(xué)區(qū)劃分是否屬于獨立行為; 第二，如果是，那么是抽象行政行為，還是具體行政行為。

　　目前，學(xué)界對該問題直接從第二個層面展開討論。有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)區(qū)劃分能夠?qū)μ囟ㄟm齡兒童少年產(chǎn)生外部法律效力，屬于具體行政行為; ①有的學(xué)者則以其所承載的文件形式而主張學(xué)區(qū)劃分是行政規(guī)范性文件，對本區(qū)域內(nèi)不特定多數(shù)人具有普遍約束力，屬于抽象行政行為。② 至于學(xué)區(qū)劃分是否為獨立行為，則尚未引起足夠的理論關(guān)注。“是否為獨立行為” 關(guān)涉學(xué)區(qū)劃分的事實面向，是分析其法律性質(zhì)的邏輯起點。若這個問題沒有厘清，對學(xué)區(qū)劃分的進(jìn)一步定性都將建基在一個模糊不清的對象上。這很可能使得學(xué)區(qū)劃分與其他相關(guān)行為相混淆，導(dǎo)致爭論各方所指并非為同一對象。用具體行政行為與抽象行政行為的分析框架對學(xué)區(qū)劃分進(jìn)行定性，也需要重新檢視。一方面，該分析框架存在基礎(chǔ)性缺陷。“何謂具體行政行為? 具體行政行為與抽象行政行為之間的界限是什么? 至今仍然是一個頗有爭議的理論與實踐問題。”③也正因此，對學(xué)區(qū)劃分的法律性質(zhì)，無論是持具體行政行為說，還是抽象行政行為說，均有遺憾。另一方面，該分析框架已喪失制度基礎(chǔ)。2014 年修正后的《行政訴訟法》刪除了“具體行政行為”這一概念。根據(jù)現(xiàn)有的制度規(guī)定，只要證成學(xué)區(qū)劃分是法律概念上的行政行為，便具有可訴性。學(xué)區(qū)劃分的程序規(guī)制也是司法審查中的一個爭點。學(xué)區(qū)劃分應(yīng)遵循怎樣的程序規(guī)制，顯然與學(xué)區(qū)劃分的法律性質(zhì)有著密不可分的關(guān)系。

　　二、事實維度: 學(xué)區(qū)劃分是義務(wù)教育招生入學(xué)工作中的公法行為

　　為實施義務(wù)教育、規(guī)范入學(xué)秩序，縣級以上教育行政部門每年都要開展義務(wù)教育招生入學(xué)工作。教育行政部門的招生入學(xué)工作由一系列行動組成，其中有三項主要內(nèi)容: 一是確定招生對象的入學(xué)條件，比如戶籍地要求、出生日期、優(yōu)待對象等; 二是劃定所屬公立學(xué)校當(dāng)年招生區(qū)域的范圍，即學(xué)區(qū)劃分; 三是審查確定申請者的入學(xué)資格。2014 年教育部《關(guān)于進(jìn)一步做好小學(xué)升入初中免試就近入學(xué)工作的實施意見》對這三項內(nèi)容進(jìn)行了專門規(guī)定。

　　學(xué)區(qū)劃分是義務(wù)教育階段的招生入學(xué)工作的重要環(huán)節(jié)。④ 對于學(xué)區(qū)劃分這一部分內(nèi)容，有的地方將其放在招生入學(xué)工作實施意見或辦法等文件的正文中公布，有的將其作為附件予以公布，有的將其單獨公布。由于學(xué)區(qū)劃分公布方式的差異，特別是將其一并公布在招生工作實施意見的文件中，或作為附件時，有些法院便否認(rèn)學(xué)區(qū)劃分的獨立性。如崔某某等 57 人訴深圳市龍華新區(qū)管理委員會案中，法院認(rèn)為作為附件內(nèi)容的學(xué)區(qū)劃分，“并不是獨立于該通知以外的單獨行政行為，無法作為行政訴訟的審查對象”。⑤

　　該案中，法院觀點存在認(rèn)識上的誤區(qū)，即把形式載體與行政行為完全等同。實踐中，形式載體與行政行為很多時候是一致的，如一張行政處罰單相對應(yīng)一個行政處罰行為; 但也有可能是不一致的，如一張行政處罰單涉及一個主體的兩個違法行為的處罰。教育行政部門發(fā)布的有關(guān)招生工作的通知這類極具綜合性的文件，往往會涉及多方面的內(nèi)容，其中有原則性與政策性的規(guī)定，有具體招生辦法與流程的規(guī)定，還有招生管理組織職責(zé)與分工的規(guī)定。不能簡單地從形式載體上把義務(wù)教育招生工作中所涉及的諸多行動歸為一個行政行為。換言之，判斷是否為單獨行政行為，不能僅從形式載體上去認(rèn)定。

　　需要注意的是，該案中法院所提及的行政行為，是一個包含著具體行政行為和抽象行政行為的廣義概念，與修改后《行政訴訟法》中的“行政行為”有別。① 該法院否定學(xué)區(qū)劃分為單獨行政行為，實質(zhì)上是質(zhì)疑其是否為獨立的“公法行為”。②

　　公法行為即是公法意義上的法律行為。“法律行為是行為主體基于一定的效果意思而產(chǎn)生的，發(fā)生法律效果的行為。”③公法行為即為行政主體基于一定的效果意思而產(chǎn)生的，發(fā)生公法上效果的行為。判斷一個行為是否為獨立的法律行為( 包括公法行為與私法行為) ，主要從該行為的成立要素上進(jìn)行認(rèn)定。“一般的法律行為具備如下要素即被認(rèn)為成立: 第一，要有特定的主體; 第二，有明確的效果意思，因為法律行為是與追求一定的法律效果相關(guān)聯(lián)的; 第三，意思表示外化，能為一般人理解和把握。”④

　　依這三大成立要素來看，學(xué)區(qū)劃分不管以何種方式發(fā)布，都應(yīng)視為獨立的公法行為。首先，學(xué)區(qū)劃分有特定的主體。由于各地公立中小學(xué)管理體制存在差異，有的中小學(xué)校可能隸屬縣級教育行政部門管轄，有的則直屬市級教育行政部門管轄。學(xué)區(qū)劃分的行政主體一般為縣級或市級教育行政部門。學(xué)區(qū)劃分是劃定所屬公立中小學(xué)校招生區(qū)域的范圍; 所屬學(xué)校只能按劃定區(qū)域范圍進(jìn)行招生。可見，學(xué)區(qū)劃分的另一特定主體是公立中小學(xué)校。其次，學(xué)區(qū)劃分有明確的效果意思。公法行為有明確的效果意思，主要體現(xiàn)在行政目的上。教育行政部門進(jìn)行學(xué)區(qū)劃分，其直接目的是解決所屬公立中小學(xué)學(xué)校招生區(qū)域的范圍問題，規(guī)范義務(wù)教育招生入學(xué)秩序，防止“擇校”; ⑤其根本目的則是為了有效落實《義務(wù)教育法》第 12 條的規(guī)定，保障適齡兒童、少年在戶籍所在地免試就近入學(xué)的受教育權(quán)。從這個角度來看，學(xué)區(qū)劃分也可以理解為縣級及以上教育行政部門“根據(jù)行政轄區(qū)內(nèi)公立義務(wù)教育資源及分布、適齡兒童少年數(shù)量及分布、住宅交通狀況等因素，按照就近入學(xué)原則，為適齡兒童少年劃定對口學(xué)校的行為”。⑥最后，學(xué)區(qū)劃分有一定的外在表現(xiàn)形式，能為人所理解和把握。上文已言及各地教育行政部門對學(xué)區(qū)劃分的發(fā)布方式。雖有差異，但學(xué)區(qū)劃分的內(nèi)容都以一種可把握與理解的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)在公眾視野中。

　　三、制度維度: 學(xué)區(qū)劃分是可訴的行政行為

　　( 一) 行政行為的法律內(nèi)涵

　　目前對學(xué)區(qū)劃分法律性質(zhì)的思考與定位，基本上都是以司法審查標(biāo)準(zhǔn)為尺度。這種司法中心主義立場契合行政行為的傳統(tǒng)理論與我國的制度背景。奧托·邁耶就是在司法裁判為范本的基礎(chǔ)提出行政行為這一概念，并希望通過行政行為的司法化實現(xiàn)法治國。⑦“圍繞行政行為來構(gòu)筑司法救濟(jì)或行政責(zé)任，是以德國為代表的大陸法國家的特有觀念。就連行政行為的概念、特征與類型，也被賦予了極濃重的訴訟意味。”①我國在行政行為理論本土化過程中存有不少誤讀，以致至今仍是觀點紛呈繁雜，爭論不斷。② 自 1989 年《行政訴訟法》出臺及之后的兩次修正，行政行為已然為重要的法律概念，在行政訴訟制度中具有不可替代的工具價值。

　　作為學(xué)理概念的行政行為能否成為我國行政法總論的阿基米德支點，也許是個需要重新檢討的主題。③“由于與權(quán)利救濟(jì)緊密相連，行政法學(xué)的一項重要任務(wù)就是對行政活動進(jìn)行類型化，區(qū)分可訴的行政行為和其他行政活動。”④從司法審查視角出發(fā)，立基于行政權(quán)的有效監(jiān)控與公民權(quán)利的合理救濟(jì)的價值立場之上，對行政主體依職權(quán)作出的公法行為進(jìn)行定性，并聚焦于該行為是否屬于行政訴訟的受案范圍，無疑是一種符合行政行為理論初衷與制度需求的研究路徑。因此，作為義務(wù)教育招生入學(xué)工作中公法行為的學(xué)區(qū)劃分是否為法律制度意義上的可訴行政行為，是一個需要厘定的理論問題。

　　修訂后《行政訴訟法》第 2 條規(guī)定: “公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”可見，爭議行為是否為行政行為構(gòu)成法院受理起訴的基本條件之一。何謂“行政行為”，法律上并沒有進(jìn)一步予以明確界定。學(xué)理上則從“最廣義”的行政管理活動說，⑤ 到“最最狹義的”行政決定說，⑥觀點紛呈。作為學(xué)理概念的行政行為，或許一時難以形成共識。作為具有適用性的法律概念，行政行為的內(nèi)涵則必須借助法律解釋予以明確。

　　法律解釋是法律適用中必不可少的內(nèi)容。2018 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》( 以下簡稱《解釋》) 是對修訂后《行政訴訟法》有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行了適用解釋。雖然該文本只對“行政行為”的外延采取一種否定式的列舉，但對于正確解讀行政行為的法律內(nèi)涵仍有重要幫助。下文將結(jié)合該《解釋》相關(guān)內(nèi)容對行政行為的法律內(nèi)涵，展開一種僅限于制度文本意義上的初步探索。

　　從字面意思來看，行政行為就是指行政主體依行政職權(quán)而作出的外在行動。作為一種外在行動，行政行為需要仰賴一定外在形式而得以呈現(xiàn)。當(dāng)然，這種外在形式，既可以是一種過程性的，也可以是結(jié)果性的。根據(jù)《解釋》第 1 條第 2 款第 6 項的規(guī)定可知，行政機(jī)關(guān)為作出行政行為而實施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為，被排除在行政訴訟的受案范圍內(nèi)。由此可見，行政行為不是過程性行為。

　　當(dāng)然，不是所有實現(xiàn)一定行政目的的結(jié)果性行為都是行政行為。根據(jù)《解釋》第 1 條第 2 款第 5、10 項的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不產(chǎn)生外部法律效力的內(nèi)部行為和對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為，都不在行政行為之列。可見，行政行為不是內(nèi)部行為和事實行為。

　　同樣，也不是所有具有外部法律效果的行為都是行政行為。《行政訴訟法》第 13 條第 2 項將“具有普遍約束力的決定、命令”排除在受案范圍內(nèi)。《解釋》第 2 條第 2 款進(jìn)一步指出 “具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的規(guī)范性文件。由此可見，行政行為不是準(zhǔn)立法行為。

　　通過上述層級式的否定排除，可以勾勒出行政行為的三個基本特征: 一是內(nèi)容的結(jié)果性，二是效果的外部性，三是對象的特定性。概而言之，行政行為是指行政主體依據(jù)行政職權(quán)作出的針對特定對象，產(chǎn)生外部法律效果，具有內(nèi)容結(jié)果性的行為。

　　( 二) 學(xué)區(qū)劃分符合行政行為的基本特征

　　學(xué)區(qū)劃分是教育行政部門依法定職權(quán)作出的具有外部效果的結(jié)果性行為。“行政之行為形式理論乃基于法概念操作技術(shù)之方便性，就行政機(jī)關(guān)為達(dá)成一定行政目的或任務(wù)所實施之各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法性控制之目的。”①過程性行為與結(jié)果性行為是基于特定時點選擇下的區(qū)分。這種特定時點行為的選擇，即所謂結(jié)果性行為，是對具有整體性的行政過程進(jìn)行人為隔斷，從而實現(xiàn)對行政權(quán)的階段性監(jiān)控和公民權(quán)利的及時性救濟(jì)。特定時點行為的選擇是有講究的。“無論是行政決定、行政立法還是行政規(guī)劃，指向的都是一個固定節(jié)點，即最終呈現(xiàn)出法律效果的那個行為。例如，授予營業(yè)許可是一個行政決定，但申請許可時的材料提交、補(bǔ)充、審查、內(nèi)部會議傳達(dá)等都不是行政決定( 過程行為或內(nèi)部行為) ; 頒布的某條例是行政立法，而條例公布前的咨詢論證、征求意見、會議表決等都不屬于行政立法。”②一般而言，特定時點行為的選擇應(yīng)符合以下三個基本要求。首先，該時點的行為，就所要達(dá)致的具體行政目的而言已完成; 其次，該時點的行為已以固定的承載形式呈現(xiàn); 最后，該時點的行為具有外部效果。學(xué)區(qū)劃分作為義務(wù)教育招生入學(xué)工作中的結(jié)果性行為，是符合特定時點行為的這三個選擇要點。首先，就教育行政部門確定所屬公立中小學(xué)招生區(qū)域的范圍的行政目的而言，學(xué)區(qū)劃分已完成。其次，學(xué)區(qū)劃分的內(nèi)容由教育行政部門以文件或文件附件等具有固定的承載形式得以呈現(xiàn)。最后，學(xué)區(qū)劃分經(jīng)正式發(fā)布后，就具有外部法律效果，會對所屬公立中小學(xué)校招生、兒童入學(xué)有直接影響。

　　學(xué)區(qū)劃分所針對的對象具有特定性。不少法院以學(xué)區(qū)劃分所針對的對象具有不特定性為由而否定其可訴性。之所以會存在這種認(rèn)識上的誤區(qū)，很大原因是沒有完全厘清學(xué)區(qū)劃分的行政法律關(guān)系。在學(xué)區(qū)劃分行政法律關(guān)系上，教育行政部門作為行政主體是有共識的，但誰是該行為的行政相對人和利害關(guān)系人，則有分歧。有的法院認(rèn)為，適齡兒童是該行為的行政相對人，③有的法院則認(rèn)為適齡兒童( 指年滿六周歲，屬于當(dāng)年招生對象) 與非適齡兒童 ( 指未滿六周歲，不屬于當(dāng)年招生對象) 都是該行為的利害關(guān)系人。④

　　法院對學(xué)區(qū)劃分行政相對人與利害關(guān)系人的認(rèn)定值得商榷。首先，適齡兒童不是該行為的行政相對人。一般來說，行政相對人是行政行為的對象或“受領(lǐng)人”，其權(quán)利義務(wù)受該行政行為的決定。⑤ 實際上，可訴的行政行為具有對象上的特定性，具體指的就是其行政相對人的特定性。學(xué)區(qū)劃分實際就是教育行政部門劃定所屬公立中小學(xué)校招生范圍的區(qū)域，而每所學(xué)校也只能在劃定的區(qū)域內(nèi)進(jìn)行招生。可見，學(xué)區(qū)劃分所針對的是特定的公立中小學(xué)校。換言之，特定的公立中小學(xué)校才是學(xué)區(qū)劃分的行政相對人。其次，適齡兒童是該行為的利害關(guān)系人。適齡兒童雖不是該行政行為的相對人，但其權(quán)利義務(wù)( 比如有權(quán)上哪所學(xué)校或有義務(wù)到哪所學(xué)校報到，最終涉及就近入學(xué)、教育平等權(quán)的實現(xiàn)等) 會受到該行政行為的直接影響。最后，非適齡兒童不是該行為的利害關(guān)系人。非適齡兒童與學(xué)區(qū)劃分并不具有公法上的利害關(guān)系。學(xué)區(qū)劃分雖具有穩(wěn)定性，但畢竟是每年重新作出的，與其發(fā)生公法利害關(guān)系只能是適齡兒童。

　　綜上，學(xué)區(qū)劃分具有內(nèi)容上的結(jié)果性、效果上的外部性和對象上的特定性，是可訴行政行為，其行政相對人或利害關(guān)系人具有原告資格，可以提起行政訴訟。

　　四、價值維度: 學(xué)區(qū)劃分應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)程序

　　( 一) 學(xué)區(qū)劃分的程序爭議

　　法律對學(xué)區(qū)劃分的程序未作明確規(guī)定。教育部、各省教育廳在有關(guān)文件中規(guī)定，學(xué)區(qū)劃分要廣泛聽取群眾意見，完善利益相關(guān)方參與機(jī)制。① 至于具體如何操作，如何界定“廣泛聽取意見”，如何確定“利益相關(guān)方”等內(nèi)容，并沒有進(jìn)一步的說明。教育行政部門在學(xué)區(qū)劃分時到底應(yīng)遵循怎樣的行政程序，便成了案件訴訟中的一個爭議焦點。

　　在顧某訴南京市建鄴區(qū)教育局( 2014) 案中，顧某就對建鄴區(qū)教育局的學(xué)區(qū)劃分程序提出質(zhì)疑。顧某戶籍所在地的吉慶家園附近有兩所小學(xué)，一所是距離 0. 33 公里的新城小學(xué)北校區(qū)，另一所是需要穿過 8 條馬路，過 8 個紅綠燈，距離 1. 29 公里的南湖三小。吉慶家園的學(xué)區(qū)為南湖三小。② 顧某不僅質(zhì)疑建鄴區(qū)教育局將吉慶家園劃入南湖三小而不是新城小學(xué)北校區(qū)的行為，違反了《義務(wù)教育法》中就近入學(xué)的法律規(guī)定，而且認(rèn)為建鄴區(qū)教育局沒有通知吉慶家園業(yè)主參加意見征求的座談會，違反了其招生工作文件中所規(guī)定的“廣泛聽取意見”的程序要求。③ 類似的質(zhì)疑，在林某某等訴溫州市教育局一案( 2017) 中再度被提出。林某某等原告是居住在上田小區(qū)的小升初適齡兒童。在上田小區(qū)附近有兩所中學(xué)，一所是第十九中學(xué)，與上田小區(qū)相距約 2200 米，步行時間約 32 分鐘，途中經(jīng)過四個紅綠燈; 另一所是溫州市第二十七中學(xué)，相距約 968 米，步行時間約 14 分鐘，途中經(jīng)過兩個紅綠燈。溫州市教育局將上田小區(qū)劃入了溫州市第十九中學(xué)施教區(qū)。為此，林某某等認(rèn)為溫州市教育局未聽取上田小區(qū)業(yè)主意見，違反了《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。④

　　經(jīng)比較發(fā)現(xiàn)，兩案原告實質(zhì)上都訴諸“廣泛聽取意見”這一要求，認(rèn)為自己是“利害相關(guān)方”，應(yīng)是“廣泛聽取意見”中的被聽取方。法院的立場則有差異。在顧某案中，法院是認(rèn)同 “廣泛聽取意見”作為學(xué)區(qū)劃分的基本程序要求，不過認(rèn)為聽取哪些主體的意見則屬于教育行政部門的裁量空間。① 在林某某等案中，法院不僅否定學(xué)區(qū)劃分應(yīng)遵循《浙江省重大行政決策程序規(guī)定》，而且不認(rèn)同“廣泛聽取意見”是學(xué)區(qū)劃分的基本程序要求。②

　　( 二) 效率與公正的價值衡量: 學(xué)區(qū)劃分不應(yīng)適用《重大行政決策程序暫行條例》

　　程序控制是現(xiàn)代行政法治的基本要求。“政府無論是行使法定權(quán)限，還是行使自由裁量權(quán)，都必須遵守公開、公正、公平的行政程序。”③但行政程序不僅要注重公正，也要考慮效率。 “一般來說，程序的對抗性與它的過程公正性是成正比的，但與它的效率成反比。為兼顧行政效率，行政程序不可能具有訴訟程序那么高的對抗性，即使行政行為涉及人身自由及重大財產(chǎn)權(quán)時也是如此。”④行政行為的程序選擇，應(yīng)當(dāng)在公正與效率兩種價值間尋求適當(dāng)平衡。

　　2019 年 5 月 8 日國務(wù)院頒布的行政法規(guī)《重大行政決策程序暫行條例》( 以下簡稱《暫行條例》) ，對縣級以上地方人民政府重大行政決策程序進(jìn)行了規(guī)定。有學(xué)者主張學(xué)區(qū)劃分程序應(yīng)遵循《暫行條例》的規(guī)定，“因為學(xué)區(qū)劃分影響適齡兒童少年享有義務(wù)教育資源機(jī)會平等權(quán)，縣級教育行政部門實施的學(xué)區(qū)劃分行為屬于《重大行政決策程序暫行條例》第 3 條第 5 項列舉的‘涉及社會公眾切身利益的其他重大事項’的范疇。”⑤在上文提及的林某某案中，原告也有類似的主張，而法院予以否定但沒有詳加論證。

　　學(xué)區(qū)劃分的程序是否應(yīng)該遵循《暫行條例》，關(guān)鍵取決于學(xué)區(qū)劃分是否屬于“重大行政決策”。學(xué)區(qū)劃分是否屬于“重大行政決策”，首先需要明確這是不是個真問題。從法概念的角度來看，“重大行政決策”是個不確定性概念，而且“存在天生的概念缺陷”。⑥ 應(yīng)如何界定“重大行政決策”在行政法學(xué)概念體系中的位置，以及與行政行為這一概念的關(guān)系，理論上仍有探討的空間。從《暫行條例》第 3 條第 1 款所列舉的五項“重大行政決策”事項范疇來看，“重大行政決策”涉及有關(guān)的行政措施、行政規(guī)范、行政決定等各類行政行為。若僅從概念的關(guān)聯(lián)性而言，作為行政行為的學(xué)區(qū)劃分是否屬于“重大行政決策”，是一個在邏輯上成立的真問題，而非偽問題。

　　學(xué)區(qū)劃分是否屬于“重大行政決策”，接著就是個法解釋學(xué)上的問題。由此該問題具體轉(zhuǎn)化為: 學(xué)區(qū)劃分是否屬于《暫行條例》第 3 條第 1 款第 5 項列舉的“涉及社會公眾切身利益的其他重大事項”。答案的關(guān)鍵是如何理解“社會公眾切身利益”和“重大事項”。這些措辭同樣具有很強(qiáng)的不確定性。學(xué)區(qū)劃分會直接影響到適齡兒童、少年就近入學(xué)，間接影響其教育平等權(quán)的實現(xiàn)，最終關(guān)涉教育公平。關(guān)涉教育公平的事項，則不能不說是與“社會公眾切身利益相關(guān)”的“重大事項”。可能有人也會反駁，認(rèn)為學(xué)區(qū)劃分主要是為了確定所屬公立中小學(xué)校招生區(qū)域的范圍，只是義務(wù)教育招生入學(xué)工作中一個環(huán)節(jié)，將其視為“重大事項”并不妥。若僅從法規(guī)范解釋來看，該問題并非存在唯一答案。

　　學(xué)區(qū)劃分是否屬于“重大行政決策”，最終是一個關(guān)涉價值衡量的問題。為了提高行政決策的科學(xué)性，保證行政決策的合法性，《暫行條例》采用行政過程控制論，從決策啟動到?jīng)Q策決定與執(zhí)行，規(guī)定嚴(yán)苛的程序要求，包括公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查等。遵循這些程序會提高行政公正，但也會減損行政效率。具體哪些事項應(yīng)納入“重大行政決策”范疇，是一個必須要慎重對待的問題。也正因此，《暫行條例》第 3 條第 3 款規(guī)定了目錄制度，要求“決策機(jī)關(guān)根據(jù)本條第一款的規(guī)定，結(jié)合職責(zé)權(quán)限和本地實際，確定決策事項目錄、標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)同級黨委同意后向社會公布，并根據(jù)實際情況調(diào)整。”

　　學(xué)區(qū)劃分作為義務(wù)教育招生入學(xué)工作中的一個環(huán)節(jié)，每年都需要結(jié)合所轄區(qū)域的學(xué)校布局、適齡兒童數(shù)量和分布的變化等進(jìn)行調(diào)整和公布。換言之，這是一個每年都需要進(jìn)行的常規(guī)性行政決策。如果按照重大行政決策程序進(jìn)行，客觀上會造成重復(fù)性的人力物力資源上的浪費，這不僅不經(jīng)濟(jì)，而且會大大降低行政效率。也許正是基于這種考量，實踐中至今尚未有地方政府將學(xué)區(qū)劃分列為重大行政決策事項的。概而言之，依公平與效率的價值衡量與選擇，學(xué)區(qū)劃分不屬于“重大行政決策”，其程序不應(yīng)適用《暫行條例》。

　　( 三) 學(xué)區(qū)劃分的正當(dāng)程序: 聽取意見與充分說理

　　學(xué)區(qū)劃分沒有必要遵照《暫行條例》，但為了防范行政權(quán)力的恣意，仍應(yīng)遵循適當(dāng)而必要的程序。法律上對學(xué)區(qū)劃分的程序未作明確規(guī)定，這并非意味著其沒有強(qiáng)制性的程序要求。 “在沒有法定程序的情況下，行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)必須遵守一種最低限度的程序正義要求，即正當(dāng)程序。”①正當(dāng)程序就是學(xué)區(qū)劃分必須要遵循的最低限度的程序要求。其中，聽取意見和說明理由是正當(dāng)程序的兩項基本要求。

　　從正當(dāng)程序原則出發(fā)，教育行政部門在作出學(xué)區(qū)劃分這一行政行為前，應(yīng)當(dāng)要聽取意見。教育部和各省教育廳的“廣泛聽取意見”這一工作規(guī)定實際上蘊含著這一正當(dāng)程序要求。上文提及的林某某案中，法院否認(rèn)“廣泛聽取意見”是學(xué)區(qū)劃分的強(qiáng)制性要求，進(jìn)而認(rèn)為教育行政部門違反此規(guī)定并不會導(dǎo)致行為違法。這一觀點明顯欠妥。行政機(jī)關(guān)在作出行政行為之前，必須要遵循“聽取意見”這一程序要求，否則因違反正當(dāng)程序而不具有合法性。

　　首先，應(yīng)當(dāng)聽取作為學(xué)區(qū)劃分行政相對人的公立中小學(xué)校的意見。依據(jù)《教育法》第 28 條第 3 項規(guī)定，招收學(xué)生是學(xué)校依法行使的權(quán)利。公立中小學(xué)校在管理體制上雖隸屬于教育行政部門，但其仍是具有獨立法人地位的法律主體。學(xué)區(qū)劃分劃定學(xué)校招生區(qū)域的范圍，對學(xué)校所依法行使的招生權(quán)利產(chǎn)生直接影響。教育行政部門在作出學(xué)區(qū)劃分之前，應(yīng)當(dāng)聽取所屬公立中小學(xué)校的意見。

　　其次，應(yīng)當(dāng)聽取學(xué)區(qū)劃分利害相關(guān)方的意見。聽取利害相關(guān)方的意見已成實踐共識。問題在于如何認(rèn)定利害相關(guān)方。不管是顧某案，還是林某某案，原告都認(rèn)為相關(guān)學(xué)校距離自己最近，屬于利害相關(guān)方; 被告則認(rèn)為原告所在的小區(qū)實際并未被劃入相關(guān)學(xué)校的招生區(qū)域，并不是該學(xué)區(qū)劃分的利害相關(guān)方; 而法院則強(qiáng)調(diào)利害相關(guān)方的認(rèn)定屬于教育行政部門的自由裁量范圍。聽取利害相關(guān)方的意見，目的就是為了防止行政裁量權(quán)的恣意。如果將利害相關(guān)方的認(rèn)定歸結(jié)為教育行政部門的自由裁量范圍，實質(zhì)上消解了這一程序的基本功能。利害相關(guān)方的認(rèn)定，必須要有一個相對確定的裁量標(biāo)準(zhǔn)。由于學(xué)區(qū)劃分對適齡兒童、少年的 “就近入學(xué)”有著直接而實質(zhì)的影響，利害相關(guān)方與學(xué)區(qū)劃分之間的利害相關(guān)性，主要涉及 “就近入學(xué)”的實現(xiàn)問題。

　　“就近入學(xué)”的法律規(guī)定主要是為了方便學(xué)生安全上學(xué)。原國家教育委員會在 1987 年發(fā)布的《關(guān)于制定義務(wù)教育辦學(xué)條件標(biāo)準(zhǔn)、義務(wù)教育實施步驟和規(guī)劃統(tǒng)計指標(biāo)問題的幾點意見》中明確規(guī)定: “學(xué)生居住地與學(xué)校距離原則上應(yīng)在 3 公里以內(nèi)。”根據(jù)該規(guī)定，“就近入學(xué)”的最大范圍是學(xué)校3 公里以內(nèi)。換言之，只要居住在距離學(xué)校3 公里輻射圈內(nèi)的適齡兒童、少年，都與對該校的學(xué)區(qū)劃分存在預(yù)期上的利害相關(guān)性，應(yīng)當(dāng)納入學(xué)區(qū)劃分利害相關(guān)方的范圍。教育行政部門在作出學(xué)區(qū)劃分之前，應(yīng)當(dāng)聽取這些利害相關(guān)方代表意見。有可能因?qū)W校布局與招生規(guī)模、適齡兒童數(shù)量和分布等所限，最終有些預(yù)期上的利害相關(guān)方并未劃入該校招生區(qū)域，但不能倒果為因，以事后未能劃入招生區(qū)域為由，而否定他們之前所具有的利害相關(guān)性。

　　最后，鼓勵廣泛聽取其他社會主體意見。學(xué)區(qū)劃分關(guān)涉社會民生、教育公平，日益受到關(guān)注。教育行政部門應(yīng)積極創(chuàng)造條件，廣泛聽取學(xué)者專家、人大代表、政協(xié)委員、熱心市民等社會各界意見，提高學(xué)區(qū)劃分的科學(xué)性和公正性。根據(jù)學(xué)區(qū)劃分的法律性質(zhì)，行政相對人和利害相關(guān)方發(fā)表意見的程序性權(quán)利是不容剝奪的。其他社會主體發(fā)表意見屬于公眾參與范疇，并非強(qiáng)制性程序要求。

　　根據(jù)正當(dāng)程序原則，教育行政部門在作出學(xué)區(qū)劃分行政行為時，應(yīng)當(dāng)充分說理。因關(guān)涉自身利益，加之信息不全面，行政相對人和利害相關(guān)方所提意見難免主觀或偏狹。學(xué)區(qū)劃分作為義務(wù)教育招生入學(xué)工作中的一個重要環(huán)節(jié)，它往往需要結(jié)合學(xué)校布局和招生規(guī)模、適齡兒童少年數(shù)量與分布等因素進(jìn)行整體考量。在學(xué)區(qū)劃分時，行政相對人和利害相關(guān)方的意見不一定會被采納。但是，教育行政部門在公布學(xué)區(qū)劃分結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)同時予以充分說明行政行為的合法性依據(jù)與正當(dāng)性理由。

　　利害相關(guān)方針對教育行政部門作出舍近取遠(yuǎn)的學(xué)區(qū)劃分時，會對該行政行為提出合法性與正當(dāng)性的質(zhì)疑，認(rèn)為其違反了《義務(wù)教育法》第 12 條的“就近入學(xué)”原則。何謂“就近入學(xué)”，法律上沒有明示。根據(jù)司法解讀與相關(guān)制度規(guī)定來看，“就近入學(xué)”并不意味著直線距離最近入學(xué)，在距離上一般指 3 公里以內(nèi)。若 3 公里內(nèi)有兩所以上( 包括兩所) 學(xué)校，在交叉區(qū)域，筆者認(rèn)為應(yīng)采用比較規(guī)則，即交叉區(qū)域內(nèi)的適齡兒童少年，按各居住地與各學(xué)校距離數(shù)值進(jìn)行互相比較后，以相對意義上的最近入學(xué)為基本原則; 若確因適齡兒童分布不均、學(xué)校接納容量有限、道路或街區(qū)狀況不規(guī)則等客觀因素所限，學(xué)區(qū)劃分可以突破最近入學(xué)規(guī)則，舍近取遠(yuǎn)。在這種特殊情況下，為了有效監(jiān)控行政裁量權(quán)，保障學(xué)區(qū)劃分的公正性與可接受度，教育行政部門在公布學(xué)區(qū)劃分決定時，應(yīng)以文字方式加以充分說明，并提供相關(guān)文獻(xiàn)資料、詳實數(shù)據(jù)等佐證。