懲罰與保護：對未成年人刑事政策的再思考

　　摘 要：當(dāng)前，我國對未成年人處遇措施產(chǎn)生了兩種截然相反的認(rèn)識，理論界堅持未成年人保護優(yōu)先的理念，而實務(wù)界和社會民眾大多認(rèn)為應(yīng)加大對未成年人犯罪的懲罰，由此形成了專業(yè)領(lǐng)域的保護主義和民眾懲罰主義的對立。反思現(xiàn)行的未成年人刑事政策，闡釋懲罰對預(yù)防未成年人犯罪的積極功能，提出應(yīng)該由目前強調(diào)保護、教育的“從寬”政策，轉(zhuǎn)向構(gòu)建懲罰和保護并重的未成年人犯罪刑事政策。

　　本文源自張婧， 犯罪與改造研究 發(fā)表時間：2021-06-29

　　關(guān)鍵詞：未成年人 犯罪 懲罰 保護

　　一、立場紛爭：更多保護還是更多懲罰

　　(一)保護優(yōu)先：理論界的主導(dǎo)立場

　　改革開放以來，我國對未成年人違法犯罪一直堅持教育、挽救為第一要務(wù)。早在 1979 年，中共中央《關(guān)于提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》對未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方針。之后的《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪法》將其完善為“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則 。①從此“六字方針”與“八字原則”成為我國未成年人犯罪的基本刑事政策。在這一刑事政策理念的指導(dǎo)下，我國未成年人刑事司法一直以來都側(cè)重于對未成年犯罪人的寬容與保護，無論是未成年人犯罪審判還是刑事執(zhí)行，均體現(xiàn)出非罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化和輕緩化的特征。

　　與此相呼應(yīng)，我國少年司法理論界也在堅定推行未成年人保護主義的刑事司法理念。兒童最大利益原則、國家親權(quán)原則以及教育刑成為學(xué)界的普遍共識。特別是在“兒童最大利益原則”的引領(lǐng)下，學(xué)者們竭力倡導(dǎo)對未成年罪犯的寬容與保護，關(guān)于未成年人司法保護的著述大量涌現(xiàn)。然而，與此形成鮮明對比的是，作為“教育為主、懲罰為輔” 刑事政策有機組成之一的“懲罰”卻很少有人談及。相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為：對未成年犯罪人應(yīng)重在教育、感化、挽救，而非懲罰;②更有研究認(rèn)為，懲罰性或制裁性的措施違背了文明社會的人道主義，與教育感化挽救的方針相悖。③在此學(xué)術(shù)話語體系下，理論界呈現(xiàn)出對“保護”單極化強調(diào)的局面，面對社會熱議的是否降低刑事責(zé)任年齡之爭，學(xué)者們“一邊倒”地反對降低刑事責(zé)任年齡，在相關(guān)研究領(lǐng)域也普遍存在著“保護是政治正確、懲罰屬于理念落后”的觀念，保護已然成為完善對未成年人犯罪行為矯治措施的唯一指揮棒。

　　(二)增加懲罰：民眾和基層民警的普遍呼吁

　　2019 年《最高人民檢察院工作報告》顯示，2018 年我國檢察系統(tǒng)對涉嫌輕微犯罪并有悔罪表現(xiàn)的未成年人，不批捕 15205 人、不起訴 8332 人、附條件不起訴 6959 人，同比分別上升 6.9%、13.8% 和 16%。①可見，我國當(dāng)下對未成年人適用不起訴、附條件不起訴程序的比例有遞增的趨勢，這意味著未成年人沒有因其犯罪行為受到相應(yīng)的刑罰處罰的比例在不斷增高。然而教育為主、注重保護的刑事司法的努力，并未使我國未成年人犯罪形勢好轉(zhuǎn)。研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國青少年犯罪問題已呈現(xiàn)出“量降質(zhì)升”的兩極化傾向： 一方面，經(jīng)過數(shù)十年國家與社會發(fā)展、政策與法律的綜合效能發(fā)揮，青少年犯罪的發(fā)案數(shù)與涉及青少年人數(shù)等在數(shù)量上出現(xiàn)了顯著下降，另一方面，青少年犯罪的類型性質(zhì)卻呈現(xiàn)出集中化、暴力化、低齡化的變化趨勢，青少年實施的罪行日益集中在搶、傷、殺等嚴(yán)重暴力犯罪類型，犯罪惡性程度上升。②

　　未成年人犯罪整體性趨嚴(yán)的動態(tài)趨勢與刑罰處遇措施不斷輕緩之間的矛盾逐漸突出，引發(fā)社會各界對相關(guān)處遇措施效果乃至未成年人刑事政策的質(zhì)疑。2019 年 3 月兩會期間， 30 名人大代表聯(lián)名提交關(guān)于修訂《中華人民共和國未成年人保護法》的議案，建議將未成年人刑事責(zé)任年齡下限降低到 12 周歲。③可見，增加懲罰已經(jīng)成為民眾的普遍訴求。此外，司法部門也開始意識到對未成年犯罪人只求“寬”而不講“嚴(yán)”并不合理。2019 年 12 月 20 日，最高檢在“從嚴(yán)懲處未成年人犯罪，加強未成年人司法保護”發(fā)布會上指出：“對涉嫌犯罪，但未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人，也決不能‘一放了之’，必須依法予以懲戒和矯治。”④與此同時，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)一部分基層干警反映對未成年人犯罪處罰過于寬縱，懲處乏力，違法成本低，呼吁應(yīng)當(dāng)合理增加對未成年犯的懲戒力度，避免其重新違法犯罪。

　　由此可見，我國對未成年人處遇措施的理念產(chǎn)生了兩種截然相反的認(rèn)識，學(xué)術(shù)界堅持未成年人保護優(yōu)先的理念，而實務(wù)界和社會民眾大多認(rèn)為應(yīng)加大對未成年人犯罪的處罰，由此形成了專業(yè)領(lǐng)域的保護主義和民眾懲罰主義的對立。筆者認(rèn)為，二者之所以對同樣的政策產(chǎn)生兩個極端的看法，與雙方的立場角度不同有關(guān)，但這也恰恰說明理論與實踐存在著一定的脫節(jié)。未成年人刑事政策體系的構(gòu)建需要將二者的觀點結(jié)合起來，進行綜合借鑒。

　　二、懲罰在未成年人刑事政策中的正當(dāng)性及功能

　　(一)對否定懲罰未成年罪犯的理由辨析

　　我國學(xué)界否定對未成年罪犯施以懲罰主要有四個理由。

　　理由之一：誤讀我國“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，將懲罰與教育相對立。

　　懲罰和教育的確是未成年人犯罪預(yù)防中兩種不同的機制。教育更多強調(diào)對未成年人教育感化，以實現(xiàn)對未成年人特殊利益的保護。而懲罰是指對未成年的處罰，通過處罰促使其認(rèn)罪悔罪，以達(dá)到預(yù)防和減少未成年人犯罪的目的。盡管懲罰與教育在外在形式上具有不同的需求和表現(xiàn)，但它們并不是絕對對立的關(guān)系，兩者之間存在諸多密切聯(lián)系。正如美國學(xué)者 Harry E.Allen 所言：“刑罰是一個連續(xù)體，它的一端是懲罰，包括報應(yīng)、犯罪控制和強硬政策，另一端是預(yù)防，包括改造和治療等。”①一方面，懲罰為教育提供支持和保障，沒有一定程度的懲罰所造成的剝奪和痛苦，未成年人就難以對自身行為產(chǎn)生足夠的反省與悔恨，也就難以實現(xiàn)自我教育和被教育。同時，教育又是懲罰功能上的拓展和延伸。對未成年犯罪人的懲罰最終是希望其能重新回歸社會，因而對未成年人的懲罰必然要符合未成年人身心特點以及幫助其回歸社會的教育性需求。教育和懲罰相互包容的關(guān)系決定了兩者在刑罰執(zhí)行中缺一不可。“無懲而教”的觀點人為地將“懲罰” 與“教育”對立起來，并非“教育為主、懲罰為輔”刑事政策的真意。

　　理由之二：出于所謂懲罰與痛苦之間存在必然聯(lián)系的定勢思維，認(rèn)為懲罰將會導(dǎo)致對未成年人刑罰殘酷，有違人道主義和未成年人保護的精神。

　　事實上，懲罰與刑罰殘酷并無必然聯(lián)系。刑罰懲罰犯罪目的的追求和實現(xiàn)，并不在于實行嚴(yán)刑峻法、采取重刑主義，而在于它的嚴(yán)密性、準(zhǔn)確性和罪罰相當(dāng)，即不枉不縱、定性正確，量刑適當(dāng)。現(xiàn)代刑罰文明、寬緩的趨勢，保障和尊重人權(quán)的實現(xiàn)以及著眼于罪犯重返社會的行刑目標(biāo)，必然要求將刑罰限制在與犯罪相適應(yīng)的范圍之內(nèi)，使刑罰的適用謙抑又有差別。這就使對未成年罪犯的懲罰本身就具有客觀性和節(jié)制性的特點。并且，對未成年罪犯施以懲罰具有刑罰理論上的正當(dāng)性。根據(jù)黑格爾的說法，“報應(yīng)刑論實際上是尊重了犯罪人。因為等價的報應(yīng)論是對犯罪人理性的榮譽待遇，報應(yīng)是恢復(fù)理性的平衡。”②那么，只要未成年人具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，就存在值得被考量的“犯罪人理性”，也就存在刑罰來恢復(fù)理性的理由。換言之，未成年人責(zé)任意識缺乏，更需要適當(dāng)?shù)膽徒浯俪善湟?guī)范意識的養(yǎng)成，使其最終走向“理性”。

　　理由之三：認(rèn)為未成年犯有著深刻的社會原因和制度背景，處罰未成年人有失公平。

　　犯罪是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，是由人類學(xué)因素、自然因素和社會因素這三類原因綜合作用所引起。正如菲利所言，“人之所以成為罪犯，并不是因為他要犯罪，而是由于他處于一定的物質(zhì)條件之下，罪惡的種子得以在這種條件下發(fā)芽。”③在現(xiàn)實生活中，不論是未成年人犯罪、成年人犯罪都具備特定的家庭、社會原因。例如，在絕大多數(shù)女性犯罪人中，被害人往往有很大的原因。許多成年人犯罪也存在從被害變加害的“惡逆變”，以及防衛(wèi)過當(dāng)、激情犯罪等問題。對未成年犯而言，源于家庭教育、社會的不良或缺陷始終是未成年人犯罪最具普遍性的主要原因。這從犯罪學(xué)的角度去考量有其充分的合理性，但刑法評價的規(guī)范對象在于社會責(zé)任之外的人格責(zé)任，即刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。因此，對未成年人犯罪原因的考量，也只能在定罪量刑的規(guī)范評價的范圍內(nèi)予以評價。背離規(guī)范科學(xué)的軌道，以未成年人犯罪存在的社會原因而否定個人責(zé)任并不恰當(dāng)，也并非說明對未成年人犯罪不予懲罰的充分理由。

　　理由之四：認(rèn)為懲罰并不能抑制未成年人犯罪，并且會貼上“犯罪人”的標(biāo)簽，不利于回歸社會。

　　我們認(rèn)為，刑罰目的能否實現(xiàn)與刑罰目的是否正當(dāng)是兩個不同問題。刑罰目的的實現(xiàn)并不意味著對未成年人科處刑罰后社會上就不會有未成年人犯罪或重新犯罪，只是意味著對犯罪人科處刑罰能夠?qū)⒎缸锟刂圃谝欢ǖ姆秶畠?nèi)。我們不能因為現(xiàn)實生活中永遠(yuǎn)都存在未成年人犯罪，就否認(rèn)懲罰犯罪目的的正當(dāng)性。同時，也不能因為未成年罪犯施加刑罰可能會帶來副作用，就否認(rèn)刑罰的價值。未成年人固然具有易感性、受刑能力低等特點，但此年齡階段的人顯然比成年人具有更強的可塑性。通過刑罰之必要措施，及時對未成年犯進行教育改造，充分利用司法權(quán)威引導(dǎo)罪錯少年改惡向善，能夠在很大程度上促進其自新。這些措施對未成年罪犯的正面影響遠(yuǎn)大于副作用。事實上，任何法律制度都有它對社會的有利和不利因素。我們研究刑罰“標(biāo)簽”效應(yīng)的意義，在于尋找良好的社會政策，減少回歸社會的制度障礙，而并非逃避對其懲治的理由。

　　(二)懲罰對于預(yù)防未成年人犯罪的積極功能

　　刑罰是我國未成年人犯罪預(yù)防的最后一道防線，是處理未成年人犯罪的重要手段。雖然目前在處理未成年人犯罪問題上出現(xiàn)了非刑罰化的趨勢，但是還沒有任何一個國家停止對未成年犯罪人施加一定程度的懲罰，有些國家甚至還出現(xiàn)了重歸懲罰的傾向。在當(dāng)前的條件下，對于預(yù)防未成年人犯罪和重新犯罪，懲罰作為處理未成年人犯罪最嚴(yán)厲的措施，仍具有其他措施無法比擬的功能。

　　首先，懲罰是對教育局限的積極補益。實際上，教育具有一定的局限性，具體表現(xiàn)在兩個方面。第一，教育并非對任何對象都能起到教育的作用。例如，對待經(jīng)常盜竊的孩子，單純的說教往往不起作用，讓孩子了解到行為的后果比道德說教更有效。根據(jù)美國學(xué)者 Paul H.Robinson 的研究結(jié)論，教育矯治人的惡行是世界性的難題。他指出：“教育矯正的有效范圍很小，僅對一定的犯罪類型、犯罪人適用。即使在有效范圍內(nèi)，作用也是有限的。”他的實證研究數(shù)據(jù)表明，教育矯正計劃最多只能降低 15% 的再犯可能性，其有效性可見一斑。①第二，教育的具體成效受到教育者能力的限制，而且其效果易受到社會環(huán)境的影響而削弱。研究證明，當(dāng)下許多教育矯治措施并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。例如，實踐中，許多未成年行為人之所以走上違法犯罪的道路，是由于其家庭疏于管教或教育方式不當(dāng)，對于此類犯罪未成年人，如果不適用刑事處罰，而是由家庭監(jiān)管教育，不僅起不到教育的作用，而且會進一步放任其犯罪行為的發(fā)生。此外，即使是對那些適用了實際處罰的未成年人，采取的矯治措施不得力或者不健全，也難以完成對未成年人進行矯治的任務(wù)。社會學(xué)、教育學(xué)、心理學(xué)均承認(rèn)懲罰是一種必要的負(fù)面激勵。在矯治未成年人不良人格的過程中，正是通過持續(xù)的、一定強度的懲罰，才能激勵罪犯形成正確的規(guī)則意識進而轉(zhuǎn)變其思想和行為。因此，相對于教育，懲罰更具不可或缺性。違法未成年人教育矯治措施的運用始終要以“懲罰”為后盾才能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

　　其次，懲罰對于未成年人具有規(guī)范指引的功能。對未成年人予以適當(dāng)?shù)膽土P并不單單是為了通過刑罰的震懾作用威懾犯罪。在現(xiàn)代刑法理論中，犯罪預(yù)防包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一方面，對犯罪未成年人的刑罰懲戒，可使其清楚地知悉行為的代價，理性地認(rèn)識到犯罪是一種不值得的行為，進而不會再犯罪。另一方面，使處于臨界線的未成年人在看到刑罰懲戒的后果，以及感知到刑罰的法定性和必定性之際，自愿放棄犯罪。在懲罰犯罪的負(fù)性評價和肯定守法的正性提倡之間，其他未成年人必然會出于趨利避害的目的學(xué)習(xí)守法行為，貶抑不良行為，由此實現(xiàn)盡早地干預(yù)未成年人的不良行為，從源頭上防范犯罪行為的發(fā)生。

　　最后，懲罰對于社會民眾和被害人具有安撫功能。 刑罰安撫功能是國家適用和執(zhí)行刑罰而起到的平復(fù)被害人及其親屬、了解案情的群眾因犯罪行為而產(chǎn)生的憤恨情緒的作用。①研究表明，一些未成年人犯罪行為，性質(zhì)極為惡劣、手段十分殘忍、后果極為嚴(yán)重，其受害者也往往是未成年人。②相對于未成年犯罪人而言，未成年被害人充當(dāng)著“弱者” 的角色，國家在保護作為弱者的未成年犯罪人時沒有理由忽略或犧牲作為更弱者的未成年被害人的權(quán)益。如果一味強調(diào)保護加害者，對未成年受害人的保護便會失衡，對未成年被害人身心造成的創(chuàng)傷難以平復(fù)，進而有引發(fā)惡逆變的可能。正如有學(xué)者所指出的：“報應(yīng)主義刑罰觀滿足了報復(fù)情感的需要，否則，如果沒有刑罰懲罰犯罪，報復(fù)情感就會通過私人復(fù)仇來實現(xiàn) 。”③對實施嚴(yán)重暴力犯罪的未成年人施加刑罰，或許會對被告人產(chǎn)生負(fù)面影響，但能夠回應(yīng)社會公眾的質(zhì)疑，撫慰被害人受傷的心靈，避免復(fù)仇現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而樹立法律權(quán)威，體現(xiàn)法律尊嚴(yán)。

　　三、保護與懲罰并重的未成年人刑事政策之構(gòu)建

　　(一)淡化“注重保護、懲罰為輔”的片面觀念，堅持歸責(zé)與懲教并重

　　當(dāng)今社會發(fā)展變化迅速，“日常生活的浪潮將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前，我們的社會不得不比以前更加依賴于刑罰”。④隨著少年司法的發(fā)展，我國的刑事政策在發(fā)揮保護罪錯未成年人正面效果的同時，也顯示出被害人權(quán)益受損、矯正效果不彰、以及重新犯罪率攀升等問題。特別是，近年來伴隨著低齡未成年人犯罪問題曝光率的提高，加深了人們在對待未成年人犯罪問題上“懲罰”與“保護”不可偏廢的認(rèn)識。2020 年 12 月 26 日，《刑法修正案(十一)》表決通過，修正案明確規(guī)定個別下調(diào)刑事責(zé)任年齡的做法表明了立法機關(guān)對現(xiàn)有理念進行反思，進而確立了對未成年人“寬容而不縱容”的理念。為了貫徹這一理念，保持懲罰與保護協(xié)調(diào)互補，國家在對未成年人犯罪定罪量刑中，應(yīng)注意把握以下兩個基本原則：

　　1. 利益衡平保護原則。該原則是《北京規(guī)則》所確立的一項少年司法原則，是指未成年人刑事司法制度的運作要兼顧保護未成年人利益與保護社會利益的平衡。貫徹這一原則，應(yīng)特別注重在司法實踐中把握好宏觀政策與個案處理的辯證統(tǒng)一關(guān)系。在宏觀政策上，應(yīng)對未成年人利益與社會利益實行同等保護，特別是兼顧未成年被害人利益的保護，防止刑事政策出現(xiàn) “失重” 現(xiàn)象。在個案處理上，不能不加區(qū)別地一律強調(diào)對犯罪未成年人的保護，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際，依歸責(zé)原則辦理，切實保護被害人合法權(quán)益與防衛(wèi)社會之需要。

　　2. 相稱原則。相稱原則是刑法罪刑相適應(yīng)原則適用于未成年人犯罪的補充和修正。該原則是指未成年人的刑罰要與其犯罪行為的性質(zhì)和人身危險性程度相適應(yīng)。具體而言，對于初犯、偶犯、悔罪較好、積極賠償被害人的違法犯罪未成年人可以從寬處理，對于犯重罪的、多次犯罪的、主觀惡性較深、犯罪手段殘忍、屢教不改的未成年人，處理時要體現(xiàn)出法律的威懾力和懲戒作用。只有摒棄一味從寬和一味嚴(yán)懲的做法，該罰則罰、當(dāng)寬則寬、寬嚴(yán)適度，才能真正體現(xiàn)法律的公正性和對未成年人權(quán)益的保護。

　　(二)構(gòu)建精細(xì)科學(xué)的未成年人分級分類處遇制度

　　最高人民檢察院制定下發(fā)的《2018—2022 年檢察改革工作規(guī)劃》中明確規(guī)定探索建立罪錯未成年人臨界預(yù)防、家庭教育、分級處遇和保護處分制度。新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》的核心就是對罪錯未成年人進行更加全面完善的分級，進而科學(xué)合理地實施教育與懲治。筆者認(rèn)為，分級分類處遇制度天然具有順應(yīng)人性特點與注重個體差異的屬性，是未成年人刑事處遇中最應(yīng)遵循的規(guī)律。構(gòu)建未成年人分級分類處遇制度，我們至少需要解決以下六個方面的問題：一是科學(xué)闡釋未成年人分級分類處遇制度的理論內(nèi)涵和主要內(nèi)容;二是比較分析未成年人的特殊性及其與構(gòu)建未成年人分級分類處遇制度的關(guān)系;三是總結(jié)提煉未成年人犯罪的常見和嚴(yán)重犯罪類型;四是依據(jù)未成年人特定的身心特征、成長經(jīng)歷、犯罪情節(jié)、主觀惡性、社會危險性和監(jiān)護幫教條件等因素，提出并設(shè)計有別于成人刑事司法制度且相對獨立的以“立案”“審查起訴”“定罪量刑”和 “轉(zhuǎn)向處分”為主體的未成年人罪錯行為評價標(biāo)準(zhǔn)體系;五是根據(jù)未成年人人身危險性、行為矯正的難易程度、心理測評結(jié)果等標(biāo)準(zhǔn)，研究適用不同級別的處遇措施;六是完善未成年人減刑假釋制度，探索設(shè)置專門的未成年人減刑、假釋程序。筆者相信，針對以上問題的研究，必將為我國將來少年司法甚至少年法的設(shè)立提供諸多借鑒和參考，也必將更有效地處理未成年人犯罪案件，更好地幫助和保護未成年人的合法權(quán)益。

　　(三)加強出獄未成年人保護，形成對未成年人實行“大保護”格局

　　當(dāng)前我們對未成年人的司法保護，更多地強調(diào)訴訟活動中對未成年人的特殊保護，而對出獄未成年人的保護沒有引起足夠的重視，對未成年保護事業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展造成掣肘。出獄未成年人的保護位于未成年人司法保護的下游，是保護未成年人的最后一道防線，最具“浪子回頭 ”的迫切性。在未成年人回歸社會的環(huán)節(jié)，能夠完整清晰地回溯未成年人問題的衍生過程，由此入手，不但能夠更加有的放矢地解決未成年人的問題，還有機會發(fā)現(xiàn)和消除其背后更深層的問題，堵塞未成年人保護的漏洞。為了更好地加強出獄未成年人的保護，此項工作可以規(guī)劃為兩個階段：一是盡快完善未成年人出獄相關(guān)法律，將安置幫教納入未成年人司法社會服務(wù)體系，建立一套完整且有效的關(guān)于出獄未成年人幫教、保護、復(fù)學(xué)、就業(yè)的制度;二是推動建立全方位的未成年人國家保護體系，在專門的綜合性未成年人保護機構(gòu)統(tǒng)籌下，努力形成多元主體積極參與、通力配合的未成年人“大保護”格局，致力于更精準(zhǔn)地保護未成年人健康成長的環(huán)境。