樹人論文刊發(fā)中斷契約磋商責(zé)任

　　本篇文章是由《法學(xué)》發(fā)表的一篇法學(xué)論文，(月刊)創(chuàng)刊于1980年，是我國改革開放之后最早的法學(xué)期刊之一，1980年由司法部確定為國家一級法學(xué)期刊。本刊宗旨：研究法學(xué)理論，推動法制建設(shè)。

　　論文摘要 違反誠實信用原則無正當(dāng)理由中斷契約磋商，致使信賴方遭受信賴?yán)鎿p失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該責(zé)任在理論定位上應(yīng)屬于締約上過失責(zé)任范疇。對于是否構(gòu)成中斷契約磋商責(zé)任，以產(chǎn)生合理信賴、無正當(dāng)理由中斷磋商、損害結(jié)果、因果關(guān)系為其構(gòu)成之四要件。其賠償范圍限于與本磋商存在因果關(guān)系的信賴?yán)娴膿p失，但并不以履行利益為最高限額。

　　論文關(guān)鍵詞 中斷契約磋商 締約過失責(zé)任 構(gòu)成要件 賠償范圍

　　一、問題的提出

　　(一)中斷契約磋商的典型案例

　　1.王志榮與湖南大學(xué)出版社出版合同糾紛再審案

　　12007年4月，王志榮請求出版社為其出版《與初學(xué)寫作者談寫作》等兩書。但因書稿未被采用，出版社隨即退回書稿并隨函說明不予采用之因。王向法院提起訴訟。請求法院判決被告賠償因被告未及時退回其書稿而造成的經(jīng)濟(jì)損失。法院駁回原告的訴訟請求。王提起上訴，后又提起再審。法院判決：駁回再審申請人王志榮的再審申請。

　　2.朱秀君訴北京京華圖書發(fā)行有限公司著作權(quán)糾紛案

　　2006年3月28日，京華公司以書面形式向朱秀君發(fā)出“約稿”一份，請其創(chuàng)作書名(暫定)《中國古代政治家的故事》等六本書。原告將先期校正的四本書稿一次性發(fā)往被告電子信箱，被告回信“四本基本可合作”，并要求將六本書稿一次性買斷版權(quán)。2008年3月17日，被告悔約，給原告造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。法院判決：被告賠償原告朱秀君人民幣27528元。

　　(二)現(xiàn)行法解決方案的分析

　　案例一中，原告與被告并未訂立合同，僅處于締約磋商階段。被告的拒絕行為并未給原告造成任何經(jīng)濟(jì)損失。原告無權(quán)要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　案例二中，雙方之間同樣只處于締約磋商階段。但被告的約稿行為致使原告產(chǎn)生契約即將締結(jié)或必定締結(jié)的合理信賴，從而引致原告為締約付出兩年之久的勞動。

　　以上兩個同為要約后、合同訂立前的中斷磋商案件，卻在判決中出現(xiàn)兩個截然相反的結(jié)果。這是因為案例一與案例二的磋商進(jìn)程、產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)、造成的利益損失均有區(qū)別。這使人不禁思考起幾個問題：何時產(chǎn)生中斷契約磋商責(zé)任?其構(gòu)成要件有哪些?賠償范圍是什么?下文將對上述相關(guān)問題展開探討。

　　二、外國法中斷契約磋商責(zé)任的考察

　　(一)大陸法系中斷磋商責(zé)任的考察

　　1.德國法

　　德國法寓于締約過失責(zé)任——基于違反先合同義務(wù)。1861年，德國著名法學(xué)家魯?shù)婪?middot;耶林提出締約上過失之說。 1900年《德國民法典》尚未完全接受該學(xué)說理論。但在其后的學(xué)術(shù)與實踐的不斷發(fā)展中，締約過失責(zé)任逐漸成為德國契約法與侵權(quán)法規(guī)則漏洞的“補(bǔ)天石”。

　　2.意大利法

　　意大利在中斷契約磋商責(zé)任研究方面深受德國締約過失理論影響。在意大利1942年民法第1328條即作出明文規(guī)定。意大利最高法院以及下級法院依此建立三構(gòu)成要件：引致信賴、無正當(dāng)理由中斷磋商、因之受損。

　　3.法國法

　　法國法視侵權(quán)責(zé)任以為之——過失歸責(zé)。中斷契約磋商在法國民法中被視為是“濫權(quán)”的表現(xiàn)。

　　學(xué)者Schmidt將當(dāng)事人分為一般人與商人或?qū)I(yè)人士。他認(rèn)為商人或?qū)I(yè)人士較一般人來說對商業(yè)風(fēng)險、磋商注意義務(wù)等更具專業(yè)能力。“抗中斷磋商”能力也較強(qiáng)。 學(xué)者RaymondSaleilles認(rèn)為，磋商一方提出磋商中斷時，能向?qū)Ψ教岢鰧Ψ侥芙邮艿闹袛鄺l件，則此中斷磋商之行為并不認(rèn)為是任意中斷磋商，也不需承擔(dān)責(zé)任。 筆者對于上述兩學(xué)者的觀點(diǎn)表示認(rèn)同。

　　4.日本法

　　日本法未有明文規(guī)定——契約論與侵權(quán)論之爭。對于締約過失責(zé)任的立法，日本民法典正處于草擬階段。但中斷契約磋商責(zé)任卻已在日本高院實務(wù)判決中得到肯定。

　　(二)英美法系中斷磋商責(zé)任的考察

　　英美法系國家比起大陸法系國家更注重合同自由原則的實施。但這并不意味著中斷契約磋商行為就不需承擔(dān)責(zé)任，只是英美法國家為避免交易中的“寒蟬效應(yīng)”，對中斷磋商實務(wù)的解決顯得尤其的謹(jǐn)言慎行。

　　英美法國家有時運(yùn)用“允諾禁反言”原則解決中斷磋商問題。盡管允諾禁反言原則并未對合同自由造成限制，但在實務(wù)中英國和美國法院依然嚴(yán)格限制該原則的運(yùn)用。

　　(三)小結(jié)

　　通過分析比較，大陸法系主要以締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任定性，而英美法系則有其特別處理原則——“允諾禁反言”。如此看來，世界各國的理論和實務(wù)判決有相當(dāng)差異，這對經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展將會造成一定的影響。因此，構(gòu)建私法中斷契約磋商責(zé)任制度，顯得尤為迫切。

　　三、我國法中斷契約磋商責(zé)任的思考

　　(一)我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定

　　我國法律是否也已對該磋商責(zé)任訂立法律并充分實施?對于外國的做法，我國能否借鑒?

　　1.《合同法》第42條

　　我國法律對中斷契約磋商的相關(guān)問題尚未作出明確規(guī)定，但在個別私法中已稍有涉及。我國《合同法》第42條第一款“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”所表現(xiàn)的是惡意開始磋商和惡意持續(xù)磋商的情形。另外許多學(xué)者認(rèn)為第42條第3款“其他違背誠實信用原則的行為”中包括了惡意終止磋商的情形。 因此，我國通說把中斷契約磋商責(zé)任以締約過失責(zé)任之一對待。

　　2004年11月，馬來西亞航空公司(以下稱為馬航)委托北京外航服務(wù)公司(以下稱為外航公司)發(fā)布招聘空乘廣告，8位準(zhǔn)空姐通過測試被確認(rèn)錄用。2006年9月，馬航和外航公司告知她們，馬航放棄聘用。8名準(zhǔn)空姐將馬航和外航公司告上法庭，要求兩公司繼續(xù)聘用，并連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失。法院認(rèn)為招聘單位需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，馬航連帶擔(dān)責(zé)。但不支持8原告要求兩被告繼續(xù)聘用的請求。

　　上述案例，被告違背誠實信用原則，原告勝訴。但對于原告“要求兩公司繼續(xù)聘用”的訴請并未予以支持，因為在并非雙方自愿的情況下，不應(yīng)強(qiáng)制要求雙方訂立合同。本案的處理結(jié)果正是誠信原則與合同自由原則相互協(xié)調(diào)的體現(xiàn)。

　　2.《合同法》第19條

　　我國《合同法》第十九條規(guī)定了要約不可撤銷的兩個情形，一是要約中有不可撤銷的表示，二是受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷并依其信賴行事。

　　理論上，要約不得撤銷的法律效果是“要約必須繼續(xù)進(jìn)行”，而不是中斷磋商責(zé)任。 此時締約權(quán)轉(zhuǎn)向受要約人手中。受要約人可有以下選擇：拒絕要約;進(jìn)行磋商洽談后再考慮是否締約;發(fā)出承諾即訂立合同。由于大部分合同都是諾成合同，因此，除要物合同和要式合同以外，承諾到達(dá)則合同成立。可以看到，“中斷契約磋商”這一行為，需要一個客觀硬件的支持，即“進(jìn)行磋商”。在上述第一和第三種情況中，幾乎不存在你來我往的磋商，何來的“中斷”呢?而第二種情形中，“受要約人進(jìn)行磋商再考慮是否締約”已經(jīng)是要約不撤銷的后話。

　　因此，《合同法》第19條第二款的規(guī)定與中斷磋商發(fā)生在合同締約的不同階段，產(chǎn)生的是兩個不同的法律后果，不能混為一談。

　　(二)中斷契約磋商責(zé)任的定性

　　盡管各國部分立法或?qū)崉?wù)中都已在用各種方式和制度解決中斷契約磋商責(zé)任問題，但依然有不少學(xué)者對該責(zé)任的定性爭論不休。

　　締約過失責(zé)任發(fā)生于合同締結(jié)過程中，自雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始便產(chǎn)生了先合同義務(wù)。這是與違約責(zé)任之間的一個最根本的區(qū)別。中斷契約磋商責(zé)任亦發(fā)生于合同訂立前，因此，違約責(zé)任之說，已在根本上被否定。

　　美國法院曾運(yùn)用不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)解決磋商中斷問題。英美法系以不當(dāng)?shù)美麨榛A(chǔ)的返還請求權(quán)制度與大陸法系的不當(dāng)?shù)美贫扔衅涔餐卣鳎匆环绞艿綋p失;而另一方因此取得財產(chǎn)利益。但一般而言，中斷磋商引起的只是一方遭受的純粹經(jīng)濟(jì)損失，另一方并未因此獲得利益。因此，不當(dāng)?shù)美贫日f法也無法完全符合中斷契約磋商責(zé)任的要件。

　　至于侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任說法是學(xué)界中爭論最大的兩大派別。葉金強(qiáng)教授正是侵權(quán)責(zé)任說的支持者之一。筆者有不同的看法。首先，締約過失責(zé)任承擔(dān)的前提是違反了先合同義務(wù)。 侵權(quán)責(zé)任是對法定一般注意義務(wù)的違反。而中斷契約磋商責(zé)任雙方同為存在信賴關(guān)系的當(dāng)事人，中斷方所違反的同樣是我國《合同法》中有所體現(xiàn)的告知、開示等義務(wù)。其次，中斷契約磋商產(chǎn)生純粹經(jīng)濟(jì)上的損失。我國侵權(quán)法所保護(hù)的純粹經(jīng)濟(jì)損失一般是侵權(quán)人對受害人或第三人的間接損害，而中斷契約磋商造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失是直接損失。中斷契約磋商產(chǎn)生的純粹經(jīng)濟(jì)損失是在締約之間產(chǎn)生，既然《合同法》本就是為保護(hù)合同當(dāng)事人的純粹經(jīng)濟(jì)損失而設(shè)，又何必將此責(zé)任歸入侵權(quán)之列?這是否使得侵權(quán)法的調(diào)整范圍過寬、存在調(diào)整過界之嫌?

　　綜述，中斷契約磋商責(zé)任運(yùn)用《合同法》規(guī)定的締約過失責(zé)任加以調(diào)整，更有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。

　　(三)中斷契約磋商責(zé)任的構(gòu)成要件

　　一方之引誘行為致使另一方產(chǎn)生合理信賴，不當(dāng)中斷磋商，且伴隨著損害，則產(chǎn)生中斷契約磋商責(zé)任。

　　1.一方之引誘行為致使另一方產(chǎn)生合理信賴

　　(1)引誘行為的發(fā)生。中斷方的引誘行為包括向?qū)Ψ矫魇竞贤囟ǔ闪ⅰ⒁髮Ψ桨醇悍叫枰龀瞿承?zhǔn)備工作使之確信合同將要訂立等等。這些引誘行為可能是中斷方故意做出，也可能是根據(jù)交易習(xí)慣、自然規(guī)律等要求做出的合法行為。

　　(2)信賴的概念。信賴是基于對方的行為引致的內(nèi)心確信和外部活動。 首先是確信合同必定或者即將訂立的主觀想法成為當(dāng)事人行動的思想指導(dǎo)。而后，基于此確信思想的引導(dǎo)下作出了相應(yīng)的客觀外在行動，也就是為合同訂立而做的合理的準(zhǔn)備工作。