法學核心論文立法禁止“理解腐敗”言論的法理

　　這篇法學核心論文發表了立法禁止“理解腐敗”言論的法理，國家必須通過立法對“理解腐敗”的言論加以禁止，通過反腐敗確立人民當家做主的權威，鞏固民主的正當性和合理性，進一步推進中國民主法治建設。

　　摘　要：在一個民主和法治的國家，任何東西的危害都沒有“腐敗合理論”危害大。與腐敗本身相比，“腐敗合理論”是一種更深層次的腐敗，是腐敗從物質向精神層面的擴展。“腐敗合理論”表明，腐敗的現象已經不滿足于單純的物質腐敗和經濟上的掠奪，而且還要為之尋求精神和道義的支持，這是腐敗現象對人類良知和人民主權的公然挑戰。

　　關鍵詞：法學核心論文,腐敗,社會評價,民主法治建設

　　個案和本質、理論和實踐是我們認識世界、適應世界和改造世界的兩種方法，也是法律規范社會的重要工具。一個民主和法治的社會，應當建立起一種本質上符合公共理性的社會判斷體系，這不僅有利于一種良好的社會氛圍的形成和發展，而且是一個生氣勃勃的社會必不可少的觀念標志。而這往往與一些基本的理論命題有關，筆者試就幾個問題提一些想法，以求教于識者。

　　一、“理解腐敗”言論表明腐敗已從物質向精神層面擴展

　　近期，《環球時報》一篇文章中談道，“要允許中國適度腐敗，民眾應理解”，引發網民熱議。①《環球時報》這樣一種嚴肅的國家報刊在中國改革開放三十多年后公然發表為腐敗張目的文章，著實讓人驚訝。記得在改革開放之初，面對開始涌動的腐敗浪潮，就有一種觀點，說“腐敗是改革的潤滑劑”。筆者1996年初在《北京社會科學》雜志上發表過“腐敗不可避免論的實質是腐敗合理”的論文，并對“腐敗合理論”進行了批駁。現在，中國改革開放三十多年后，這種為腐敗張目的言論沉渣泛起，再一次說明中國反腐敗的嚴峻性。

　　腐敗是公權的濫用。2004年9月19日閉幕的第十七屆國際刑法學大會，通過了有關《國際經濟交往中的腐敗及相關犯罪》專項決議，其中對腐敗給出明確的定義：“腐敗指任何公職人員在任何時候，以實際的或者潛在的行使或者不行使公職人員職能為交換條件，為自己、他人或者任何機構索要、同意接受或者接受不論何種性質的不正當利益。腐敗的構成不要求為實現所圖謀的利益而實施甚至企圖實施作為或者不作為。”如果說腐敗是封建政治的伴生物，② 那么反腐敗則是民主政治的基本要求。民主政治不僅要反腐敗，而且只有通過反腐敗機制才能真正建立起來。

　　因此，作為民主政治法律化的法治自然與反腐敗有著本質的聯系，甚至可以說，民主一開始就是基于反腐敗的政治考慮。這一點，美國憲法創建者漢密爾頓和麥迪遜認為：“每部政治憲法的目的就是，或者說應該是，首先為統治者獲得具有最高智慧來辨別和最高道德來追求社會公益的人;其次，當他們繼續受到公眾委托時，采取最有效的預防辦法來使他們廉潔奉公。”[1]在當代世界，腐敗已經成為“過街老鼠”。因為腐敗行為不僅違背了公權對人民的承諾，而且鯨吞了人民的財產，破壞了社會風氣，造成嚴重的社會問題。以中國為例，越來越嚴重的腐敗不僅使大量的國有資產流入私家腰包，而且造成嚴重的兩極分化，司法不公，國家公信力低迷，社會誠信體系遭到破壞，社會道德和精神文明受到挑戰。在這種情況下，國家主流媒體不為反腐敗建言獻策，反而為腐敗行為張目，只能證明：某些腐敗的勢力已經不滿足于行為上的腐敗，而且要把這種行為上的腐敗轉化為觀念上的正當性。

　　顯然，要讓人民理解腐敗不但不合理而且荒誕。在一個民主和法治的國家，一切國家權力都來源于人民，而且必須服務于人民。為人民服務是國家權力合法性和正當性的必然邏輯。一切以權謀私的腐敗行為，都是對人民的背叛。因此，人民有權將一切腐敗行為繩之以法，并追究其政治和法律責任。誠然，當代世界，沒有哪一個國家徹底消滅了腐敗，但這并不等于說腐敗是合理的和正當的。因為，腐敗與腐敗有本質的不同。在當代世界，發達國家為了防范腐敗建立起極為嚴格的制度，即使有腐敗也是偶然的。如每年在國際清廉組織名列榜首的北歐諸國，公務員濫用職權、以權謀私極為罕見。芬蘭人認為，健全社會的一個重要標志就是政府官員的誠實可靠，不能讓任何人和任何部門有超級權力。但是，中國的腐敗不同。其概括起來有兩大特點：

　　一是腐敗的人數和腐敗所侵吞的資產驚人，如關于中國貪官外逃，2003年來被媒體頻繁引用的一組官方數字：“據不完全統計，目前有4000多名貪污賄賂犯罪嫌疑人攜公款50多億元在逃。其中，有的已潛逃出境……”①這實際上只是被檢察機關掌握的一部分，精確的數字顯然不止這些。

　　二是出現了前赴后繼、群體性和關鍵行業腐敗的現象。如司法領域，這個應當最具公信力的機構的腐敗同樣令人震驚。僅近年媒體披露的就有長沙中級法院腐敗案、廣東省中級法院腐敗案及最高法院副院長黃松有腐敗案。甚至反腐敗部門也出現大量的腐敗，某地反貪局長4個老婆6個孩子家產上億元。最高人民檢察院披露，2005年至2009年3月，全國檢察機關共立案查處瀆職侵權司法人員9270人。“反貪局長腐敗”早已不是孤案。

　　這些現象表明，中國的腐敗絕不是偶然的，也絕不是官員個人的品質問題。比如，高官財產公示，作為民主法治最基本的制度和當代民主法治國家最基本的現實，在中國一再受到阻遏。一個理由是條件不成熟。須知這是反腐敗最重要的制度，也是民主法治的基礎。說高官財產公示制度條件不成熟，也就是說反腐敗的條件不成熟。可見，這種腐敗不可避免的事實，完全是人為的。在這種情況下，讓人們理解腐敗，就是讓人民同意并諒解官員腐敗。這表明，中國有些腐敗群體，不僅在公共利益上肆無忌憚地腐敗，而且在社會輿論上要求營造腐敗合理的價值正當性。這不但荒誕而且近乎無恥。如果說20年前，散布“腐敗是改革的潤滑劑”還會有人相信，那么今天再散布這種觀點，無疑是貪腐群體向人民的宣戰。這一事實表明，中國的反腐敗不能再停留在“加大反腐力量”的口號上，必須無條件地向“條件不成熟”說不，立即在全國實施官員財產公示，通過制度有效地實現“官員想腐敗也沒門的”法治目標。

　　二、社會評價與法治精神

　　腐敗已經成為一種嚴重破壞社會民主秩序的行為，為什么有些人不但不憎惡，還試圖為其唱贊歌?這涉及社會評價的多元性問題。如果說解決對腐敗認識的本質問題是一種“應當”，那么現代法治所要解決的問題就是如何使這種“應當”成為現實。以腐敗的道德判斷為例，“不同時代和地域中道德準則和道德規范的不同幾乎達到了令人難以置信的程度”[2]。如何使不同的判斷和認識最終達到“本質”，顯然不僅僅是認識的問題。正如列寧所說，“如果數學定理觸犯了人們的利益(更確切地說，觸犯了階級斗爭中的階級利益)，這些定理也會遭到強烈的反對”[3]。可見，社會評價的問題，除了“應當”，還有一個正當性或現實性的問題。

　　事實上，現實社會評價的復雜性，遠比“階級斗爭利益”要廣泛。西方學者蘭科在其《合理性類型和語義》一文中以不同學科、研究對象和研究方法為標準，列舉了“合理性”這一術語有21種含義之多[4]。這是由認識的學科方法、角度、視點等諸多不同的差異造成的。在某種意義上，這些認識在自己的視角都有其合理性。正如有的學者指出：“合理性———無論是理論合理性，還是實踐合理性———本身帶有一種歷史的概念;的確，由于有著探究傳統的多樣性，由于它們都帶著歷史性，因而事實將證明，存在著多種合理性而不是一種合理性，正如事實將證明，存在著多種正義而不是一種正義一樣。”[5]由此，就需要對不同思想、觀點進行選擇。這是一個十分困難的問題，它是由認識、判斷的多重價值及其沖突引起的。

　　2010年，新聞圖片《挾尸要價》在中國新聞攝影“金鏡頭”獎的評選中以全票獲得了2009年度最佳新聞照片獎。但這張照片在獲獎的同時也引來學術界的非議。有些學者認為，這張照片的發表，違背了“不宜暴露尸體”的原則，對見義勇為犧牲者的尊嚴及其家屬的心靈造成二次創傷，故不符合新聞職業道德。一張不符合新聞職業道德的照片卻獲得大獎，這本身就說明不同評價的社會意義。在一個民主和法治的社會，人們不得不面對越來越多的多元化價值和沖突，并不得不陷入如羅爾斯一樣的思考：“一個因各種盡管互不相容但卻合乎理性的宗教學說、哲學學說和道德學說而產生深刻分化的自由平等公民之穩定而公正的社會如何可能長期存在?”[7]5由于民主社會更重視弱勢群體的利益保障，又由于多元化價值中的弱勢價值容易受到侵害，判斷的本質問題在一定意義上被轉換成如何保障弱勢群體的表達權問題。在一個多元化的評價體系下，強勢群體往往占據表達和評價的優勢。在這種情況下，康德所謂的“人是目的，而不僅僅是手段”及“只有人及連同人在內所有的有理性的造物才是自在的目的本身”被轉換成法律平等是否可能的問題。

　　也就是說，倫理學的問題變成了法學的平等權問題。這也是為什么在羅爾斯的兩條正義原則中，第一條就是平等權的道理。在這里，道德上的善變成了法律上平等的真實性和可持續性。因為沒有法律上平等的真實性和可持續性，“人是目的”就永遠無法實現。在這個意義上，社會評價的質的問題，就不單純是一種認識問題，甚至主要不是一種認識問題，而成為一種價值選擇。對某種社會現象作出一種評價，就是一種價值選擇的過程。為了保障價值選擇的公平性，現代民主法治社會必須解決如下三個問題：

　　第一，評價的價值標準是什么?認識論講的較多的是主觀說和客觀說。但是，論文格式主觀說和客觀說在相當大程度上離不開話語權。比如，我們對儒家的評價，從至圣先師到砸狗頭、再到偉大的思想家、教育家和今天的祭孔盛典極盡奢華的情形，都源于話語權。但是，話語權本身并不能構成標準。只有當話語權尊重主觀和客觀的規律并體現公共理性的時候，它才構成社會評價的標準，這就是公共理性的作用。于是，社會評價的標準與公共理性、公信力有關，它是主觀和客觀的統一。公共理性和公信力代表了社會評價標準的兩個方面。一方面，公共理性強調的是社會評價標準的邏輯自洽性，它應當是最講理的，體現著一種深刻的、你不得不服的理性;公信力強調的是主觀和客觀的統一，并能夠被實踐所檢驗和證實。“觀點水平的評價的基本性質之一，評價達到自覺化、理性化的水平的標志，評價所反映的客觀價值關系合乎主體的必然性和規律的表現”[10]。另一方面，公信力則反映了社會評價的接受度和認可度。從長遠看，唯有體現公共理性的東西才具有公信力。反過來，不具有公共理性的東西，話語權再大，也難以獲得公信力。哈特曾舉過第三者算不算禿頂的例子[11]。類似例子衡量的標準只能是社會中大多數人的通常理解，即公共理性。如中國合同法第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。”這就是一種公共理性。為什么要取大多數人的公共理解而不取少數人的特殊理解?因為公共理性是與社會進步一致的。① 美國學者羅爾斯指出：“公共理性規定著協商民主中公民推理的本質特征，即公民關于憲政根本要旨和正義基本問題推理的本質特征。”[12]作為社會進步的補充，公共理性當然必須以推進社會進步為目的，因而能夠作為社會進步原則的補充。②

　　第二，誰來評價，或誰的評價才屬于合理的道德的評價?由于種種原因，中國社會的評價主體長期由政府主導，這其實并不合理。從法理上說，社會評價的主體只能是社會。這是由公民、社會和政府的法治關系所決定的。社會是公民的集合體。社會評價涉及公民在社會中的幸福程度。而公民的幸福感受只能由組成社會的人———公民來表達。因此，社會評價實質上是公民對自身生活方式的一種認定。這種認定是感性的和真實的，它來不得一絲一毫的弄虛作假也不需要弄虛作假。公民也許會以偏概全，但社會的真實感受會自動糾正這種片面性，從而保證這種評價的客觀和真實。比如，對于改革開放以來中國人民的生活，大多數人都會認定比以前好多了。如果突然出來一種觀點，說中國人的生活一天不如一天，那無異于奇談怪論。但反過來，說中國人現在的生活已經成為當代世界最好的，也不會被人接受。這就是為什么中國人“端起碗來吃肉，放下碗來罵娘”的現狀。其次，社會評價的主體只能是社會，這與社會評價的目的有關。社會評價的目的是為了社會幸福。而社會幸福所涉及的是公共利益。對公共利益的評價，只能由體現公共利益的社會來擔任。因為這種評價必須出于對社會公共利益的追求和忠誠，而只有社會才是最忠實的公共利益的代表。同樣，只有當社會的評價是由代表公共利益的社會來進行的時候，社會評價才具有最大的公信力。社會作為社會評價的主體，還決定了社會評價的唯一手段就是講理。社會不是權力機構，也不具有公共權力。社會評價要使社會接受，不能利用強力或強制手段，這就決定了社會評價的主體是通過講理的方式實施社會評價的。這個評價除了理性和道義之外，再沒有其他手段，于是，一個講理的道義的社會就形成了。社會評價的主體是社會，這就要求處理好政府與社會的關系。政府為了社會而存在。從根本上說，政府的利益與社會的利益是一致的。但是由于公權具有獨立性、逐利性、擴張性和侵略性的特點，社會評價的主體不應由政府擔當。一方面，政府有自己的利益，為了權力，為了自己的利益，政府可能違背社會利益。這在非民主的國家非常普遍。而即使在一個民主的國家，國家權力也仍然可能因為追逐自己的利益而侵害社會利益。另一方面，社會擔當監督和約束政府的職責。將社會評價的主體歸結于政府，無異于將監督者即社會的評價權交給了被監督者，這無論在邏輯上還是在道義上都是不成立的。

　　第三，如何評價。這涉及社會評價程序，即社會應當通過怎樣的途徑和手段來實施評價。社會評價由社會來評，就要求有一個既體現社會利益又體現公平正義的程序。這方面，羅爾斯和哈貝馬斯的程序正義觀很有借鑒意義。羅爾斯認為，程序正義必須包含五個要素：一般性要素、普遍適用性要素、公開性要素、排列各種相互沖突的要求的次序的要素、終極性要素[13]4。為了用好這五種原則，他又提出平等原則和差別原則[13]54-82。與此相一致，哈貝馬斯在批評羅爾斯正義觀的同時，提出了他的形式正義的公平的對話程序。他認為，公平的對話包括三項規則：(1)“每一個具有言語和行為能力的主體都應該被允許參與對話。”(2)包括三項羅爾斯認為程序正義必須包含的五個要素：A.每一個人都被允許對任何主張提出疑問。B.每一個人都被允許在對話中提出任何主張。C.每一個人都被允許表達其態度、欲望和需要。(3)不允許以任何內在的或外在的強迫方式阻止言說者履行其由第一條和第二條所規定的權利[14]。在此基礎上，政治哲學的目的不再是形而上學的，而是實用型的。它不再追求真理和普遍正義原則，而是追求重疊共識，因為“社會統一的本性是通過一種穩定的諸合乎理性的完備性學說之重疊共識所給定的”[7]141。重疊共識對于社會評價的意義，正如有的學者所說：“在現代社會要想在所有重大問題上取得一致是不可能的，但在基本政治問題上的一致又是社會穩定所必須的，重疊共識是解決這個問題的一種巧妙而合理的思路。”[15]不僅如此，重疊共識的社會意義已經超越了認識論。恩格斯曾指出：“歷史是這樣創造的：最終的結果總是從許多單個意志的相互中產生出來的，由其中每一個意志，又是由于許多特殊的生活條件，才成為它所成為的那樣。這樣就有無數互相交錯的力量，有無數個力的平行四邊形，由此就產生出一個合力，即歷史結果。”[16]不難發現，恩格斯的歷史合力論和羅爾斯的重疊共識具有異曲同工之妙。在一定意義上，羅爾斯的重疊共識正是歷史合力的認識化，是一種認識化的歷史合力而已。羅爾斯的重疊共識不過是正義領域發現的歷史唯物主義。

　　由此引出了我們的社會應當如何對待不同的社會評價。概括起來，社會評價的結果無非兩種：一種是正面的，一種是負面的。如韓寒從臺灣誠實的計程車司機和厚道的眼鏡店老板的故事中得出結論：“在華人的世界里，也許它不是最好的，但確實沒有比它更好了。”[17]。這在某種意義上對我們社會的評價就具有負面性。那么，一個民主和法治的國家應當如何對待不同的評價結果呢?法治的原則是尊重程序。在公共理性的標準之下，任何一種由社會經過正義程序產生的社會評價都應當有它存在的理由，哪怕這種社會評價與主流意識、觀念相抵觸，這是程序正義的要求。尊重程序也就是尊重程序中的每一種評價，只要它能夠通過程序存在。因為任何一種評價，都是一種合力，而這種合力正是歷史結果的動力。不難發現，作為一種歷史合力的評價，需要一系列的法治保障。從這個意義上說，社會評價越接近本質，則民主法治就越發展;而民主法治越發展，社會評價就越接近本質。社會評價的本質深刻地體現和反映著社會民主法治發展的程度。

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