民法論文我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例規(guī)則

　　這篇民法論文發(fā)表了我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例規(guī)則，民法總則規(guī)定民法適用的一般規(guī)則，是大多數(shù)民法典總則編的編纂通例，其價(jià)值是在司法實(shí)踐中用以指導(dǎo)民法的具體適用。那么民法典總則編規(guī)定法例究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容?

　　關(guān)鍵詞：民法論文,民法總則

　　在我國近代民事立法中，有一個(gè)對照鮮明的現(xiàn)象，即1949年之前的民法典或者草案大多規(guī)定法例規(guī)則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規(guī)定法例規(guī)則。在制定民法典總則編時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步討論這個(gè)問題，確定是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例規(guī)則。本文對此采肯定意見。

　　一、法例的概念及民法總則規(guī)定法例的作用

　　在我國民法百年發(fā)展史上，《民國民法》第一章規(guī)定了法例。其第1條規(guī)定了“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理”;第2條規(guī)定了“民事所適用習(xí)慣，以不背于公共秩序或者善良風(fēng)俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規(guī)定法例，是從“人”的規(guī)定開始的;再之前的《大清民律草案》則規(guī)定了法例，主要內(nèi)容是三條：第1條規(guī)定“民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依法理”;第2條規(guī)定“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法”;第3條規(guī)定“關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“偽滿洲國民法”沒有規(guī)定法例，關(guān)于通則的規(guī)定中有兩個(gè)條文屬于法例：第1條規(guī)定“關(guān)于民事，法令無規(guī)定之事項(xiàng)，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理”;第2條規(guī)定“權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠實(shí)且從信義為之”。再向后，即現(xiàn)行《民法通則》沒有規(guī)定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規(guī)定。

　　在各國民法典中，盡管沒有明文規(guī)定稱之為“法例”，但大多數(shù)民法典都有關(guān)于法例即法律適用規(guī)則的內(nèi)容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規(guī)定法例內(nèi)容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規(guī)定有相關(guān)內(nèi)容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯(lián)邦、越南和蒙古國;完全沒有規(guī)定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規(guī)定，在21部民法典(包括草案)中，規(guī)定法例內(nèi)容的有15部，沒有規(guī)定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

　　什么叫法例?梅仲協(xié)教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現(xiàn)行民法法例章，計(jì)五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規(guī)，亦應(yīng)受其支配”，“關(guān)于現(xiàn)代民法事上之基本原則，如權(quán)利濫用之不受保護(hù)，行使權(quán)利與履行義務(wù)之應(yīng)依誠實(shí)與信用方法，善意第三人之應(yīng)受保護(hù)，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規(guī)定于法例中之必要”[1](P57)。所謂通例，一是指一般的情況，常規(guī)，慣例，二是指較普遍的規(guī)律。因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規(guī)則。

　　為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規(guī)定法律適用規(guī)則時(shí)使用國外沒有使用過的“法例”概念呢?梅仲協(xié)教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經(jīng)，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復(fù)為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”[1](P57，注一)上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規(guī)則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令?？梢?，我國第一部民律和第一部民法設(shè)置“法例”章，源于我國法律的傳統(tǒng)，實(shí)在是我國民法的特色，是源于中國、發(fā)展于中國的典型中國特色。

　　但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規(guī)定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規(guī)定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數(shù)民事法官不敢引用習(xí)慣或者法理作為補(bǔ)充民事立法不足的法源作出判決，經(jīng)常出現(xiàn)法院對沒有法律明文規(guī)定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現(xiàn)象不能再繼續(xù)下去了。

　　至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規(guī)定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應(yīng)當(dāng)主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會(huì)主義共和國聯(lián)盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規(guī)定法律適用一般規(guī)則，而且1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》也沒有規(guī)定系統(tǒng)的法律適用一般規(guī)則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規(guī)定法例的主要原因。

　　二、民法典總則編規(guī)定法例究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容

　　與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規(guī)定了與法例相關(guān)的內(nèi)容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規(guī)定，王利明教授稿是在第一章第一節(jié)中規(guī)定為“民事法律規(guī)范的適用”，徐國棟教授稿規(guī)定在“預(yù)備性規(guī)定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規(guī)定了“法例”一節(jié)，恢復(fù)了我國民法典歷史的中國特色。 　　 民法總則規(guī)定法例，究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些內(nèi)容，先作一些比較法的研究。

　　(一)其他國家和地區(qū)民法典的規(guī)定

　　1. 《法國民法典》關(guān)于法律適用規(guī)則的規(guī)定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”第5條：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決。”第6條：“任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗之法律。”

　　2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規(guī)定：“(1)凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。(2)無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判;如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。(3)在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”第2條規(guī)定了誠實(shí)信用，濫用權(quán)利不受保護(hù);第3條規(guī)定善意推定;第4條規(guī)定法官自由裁量權(quán)。

　　3. 《韓國民法典》第1條規(guī)定法律適用規(guī)則，即無法律規(guī)定依習(xí)慣法，如無習(xí)慣法依法理;第2條規(guī)定信義誠實(shí)原則，權(quán)利不得濫用。

　　4. 《意大利民法典》第一章“法源”規(guī)定，法律、條例、行業(yè)規(guī)則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內(nèi)容，規(guī)定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

　　5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規(guī)定：“法官不得借口法律未作規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕裁判。”之后規(guī)定法律解釋，規(guī)定習(xí)俗和慣例的適用規(guī)則。

　　6. 《紐約州民法典草案》第1條規(guī)定了一般性規(guī)定和結(jié)構(gòu);第2條規(guī)定法律是州主權(quán)機(jī)關(guān)制定的財(cái)產(chǎn)與行為規(guī)則;第4條規(guī)定習(xí)慣法是法源。

　　7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規(guī)定法律是法之直接淵源，第2條規(guī)定判例，第3條規(guī)定習(xí)慣，第4條規(guī)定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規(guī)定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規(guī)定法律解釋，第10條規(guī)定法律漏洞。

　　8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規(guī)定基本原則，私權(quán)必須適合公共福祉，權(quán)利行使及義務(wù)履行必須遵守信義，以誠實(shí)為之，權(quán)利不得濫用;第2條規(guī)定本法須以個(gè)人的尊嚴(yán)及男女兩性平等為宗旨解釋。

　　9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規(guī)定法律解釋，第9條規(guī)定法律保持其效力，法律規(guī)范的其他形式，第10條規(guī)定習(xí)慣，第11條規(guī)定省的法規(guī)，第12條法院判決。

　　10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節(jié)“法律”，第1條規(guī)定法律的界定;第2條規(guī)定習(xí)慣僅在被法律承認(rèn)的情況下構(gòu)成法律;第3條規(guī)定法律的解釋原則;第4條規(guī)定特別法規(guī)定優(yōu)先于本法典而適用;第5條規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)向總統(tǒng)匯報(bào)法律漏洞。

　　11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規(guī)定法律淵源是立法和習(xí)慣，規(guī)定了法律的溯及力、效力;第二章規(guī)定法律解釋;第三章規(guī)定法律沖突。

　　12. 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》總則編第3條規(guī)定民事立法和含有民法規(guī)范的其他文件即特別法，第5條規(guī)定交易習(xí)慣的效力，第6條規(guī)定民事立法的類推適用。

　　13. 《越南民法典》第14條規(guī)定：“在法律無規(guī)定且當(dāng)事人各方未約定的情形，可適用習(xí)慣或類似的法律規(guī)定，但不得違反本法典規(guī)定的原則。”

　　14. 《蒙古國民法典》第2條規(guī)定“民事法律規(guī)范”，第1款規(guī)定民事法律規(guī)范的范圍，第2款規(guī)定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規(guī)定民事立法無溯及力。

　　(二)我國歷史上的民法及草案的規(guī)定

　　在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規(guī)定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規(guī)定，民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法，無習(xí)慣法者，依條理;第2條規(guī)定，行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法;第3條規(guī)定，關(guān)于權(quán)利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意?！睹駠穹ā返谝徽?ldquo;法例”，第一條規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理;第2條規(guī)定，民事所適用習(xí)慣，以不背于公共秩序或者善良風(fēng)俗者為限。“偽滿洲國民法”第一章總則第1條規(guī)定，關(guān)于民事，法令無規(guī)定之事項(xiàng)，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理;第2條，權(quán)利之行使及義務(wù)之履行，須以誠實(shí)且從信義為之。我國澳門特別行政區(qū)現(xiàn)行《澳門民法典》對此規(guī)定的內(nèi)容較多，包括法源、習(xí)慣之法律價(jià)值、衡平原則之價(jià)值等。

　　(三)我國學(xué)者編纂的民法典草案建議稿有關(guān)法例的規(guī)定

　　梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規(guī)定了禁止權(quán)利濫用原則;第9條規(guī)定法律適用規(guī)則：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。”

　　王利明教授主持起草的《中國民法典學(xué)者建議稿》總則編第一章“一般規(guī)定”第二節(jié)規(guī)定“民事法律規(guī)范的適用”，相當(dāng)于法例，第9條規(guī)定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理或者裁判。”第10條規(guī)定：“對同一法律關(guān)系，法律中的新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但法律事實(shí)發(fā)生之時(shí)舊法尚不失效，且更有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的，仍從其規(guī)定。”第11條規(guī)定：“對同一法律關(guān)系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他特別法律的規(guī)定;本法的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”第12條規(guī)定：“本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理。”“前款所稱習(xí)慣，不得違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定以及公序良俗原則的要求。”“依據(jù)本法確定的基本原則參照法理作出裁判時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在裁判文書中就所依據(jù)的原則、所參照的法理以及裁判理由進(jìn)行詳細(xì)的論證和說明。” 　　 徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預(yù)備性規(guī)定”第二章規(guī)定“基本原則”，第12條規(guī)定了法律補(bǔ)充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補(bǔ)充淵源：1.習(xí)慣;2.事理之性質(zhì);3.法理;4.同法族的外國法。”

　　(四)比較法研究結(jié)論

　　綜合比較起來，在民法總則中有關(guān)法例的規(guī)定，有以下幾點(diǎn)特別值得重視：

　　第一，在大多數(shù)民法典中，都規(guī)定了法例或者法律適用規(guī)則。事實(shí)上，這是民法總則必須規(guī)定的內(nèi)容，用以指導(dǎo)法院在司法實(shí)踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進(jìn)行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學(xué)者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，意見是一致的。

　　第二，在法例的具體規(guī)則中，最為重要的是關(guān)于法源的規(guī)定，即規(guī)定民法的表現(xiàn)形式，特別是要規(guī)定數(shù)種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習(xí)慣、無習(xí)慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習(xí)慣法和法理。[6](P25)目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個(gè)規(guī)則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

　　第三，法例規(guī)定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規(guī)定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規(guī)定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認(rèn)為，兩人各自都主張對一宗不動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)，法官在承認(rèn)該財(cái)產(chǎn)必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當(dāng)事人都不能證明其權(quán)利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進(jìn)而一并駁回雙方當(dāng)事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7](P32)對此，我國民法建議稿多數(shù)意見一致。

　　第四，有些民法典規(guī)定了其他一些民法適用規(guī)則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規(guī)則等。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國立法習(xí)慣，在民法總則中分別規(guī)定于法律原則或者法律解釋部分之中。

　　三、我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例及規(guī)定的主要內(nèi)容

　　(一)我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)在“一般規(guī)定”中規(guī)定法例規(guī)則

　　法例，為全部法則的總括規(guī)定，為適用于民法全部的法則，應(yīng)規(guī)定于第一編的編首。民法若無法例的規(guī)定，而以應(yīng)規(guī)定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規(guī)定，其位置不列于第一編的編首，系統(tǒng)上亦有欠缺。[8](P79)這一論述說得十分精當(dāng)，表達(dá)了民法總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定法例，且應(yīng)當(dāng)規(guī)定在總則編“編首”的必要性和確定性。

　　反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規(guī)定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規(guī)定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數(shù)法官不敢適用習(xí)慣法，更不敢適用法理以補(bǔ)充立法之不足，卻敢于以法律無明文規(guī)定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規(guī)定了民法的法源及適用順序，規(guī)定了法官不得拒絕審判的原則，就不會(huì)出現(xiàn)目前大量存在的“告狀難”問題。同時(shí)，關(guān)于民法規(guī)范在發(fā)生沖突時(shí)的法律適用規(guī)則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據(jù)，如果明確規(guī)定了法律沖突適用規(guī)則，也不會(huì)出現(xiàn)較多的法律適用錯(cuò)誤。

　　因此，本人強(qiáng)烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定法例，將民法適用的一般性規(guī)則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當(dāng)事人依法行使權(quán)利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監(jiān)督法院依法裁判。

　　(二)我國民法典總則編在法例部分應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要內(nèi)容

　　1. 法源及適用順序

　　法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9](P47)民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會(huì)的民事生活極其廣泛，即使制定了再復(fù)雜的民法典，也無法囊括所有的民事現(xiàn)象，故必須對民法規(guī)范不足部分補(bǔ)充其他法源，以適應(yīng)市民社會(huì)的實(shí)際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習(xí)慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當(dāng)事人的民事權(quán)利得到充分而必要的保護(hù)，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規(guī)定法例，首先就要規(guī)定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)依照本法以及依據(jù)本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進(jìn)行;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理。”

　　民法典總則編作出這樣的規(guī)定并不存在大的障礙，因?yàn)椤段餀?quán)法》就規(guī)定了相鄰關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣法填補(bǔ)法律空白的規(guī)則1，《合同法》規(guī)定了交易習(xí)慣可以作為裁判依據(jù)。2在司法實(shí)踐中，引用習(xí)慣法和法理作為裁判依據(jù)者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權(quán)屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

　　2. 法院不得拒絕裁判

　　法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規(guī)定法例的一般性規(guī)則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規(guī)定了這個(gè)法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數(shù)國家的民法典所采納。法國法院認(rèn)為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”(由當(dāng)事人提出的)訴訟請求，或者怠于審理已經(jīng)達(dá)到審理狀態(tài)(審判階段)的案件，而且從更廣泛意義上說，還統(tǒng)指國家沒有盡到司法保護(hù)個(gè)人(權(quán)利)之責(zé)任的所有情形。[7](P32)這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

　　法官不得拒絕裁判原則的法律基礎(chǔ)，在于民法已經(jīng)確認(rèn)了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當(dāng)事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責(zé)。

　　這樣的法律適用原則，對于我國司法實(shí)踐具有更為重要的意義，因?yàn)槲覈ㄔ旱木芙^審判行為比較常見，更需要這樣的規(guī)則予以規(guī)范。由于我國是法院獨(dú)立審判，因而不應(yīng)當(dāng)稱為法官不得拒絕裁判，而應(yīng)稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判。” 　　 3. 法律的適用方法

　　規(guī)定民事法律的適用方法涉及兩個(gè)問題：一是出現(xiàn)法律沖突時(shí)的法律適用方法，二是總則性規(guī)定的適用方法。對此，民法典總則編應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定法律適用方法。

　　首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新法與舊法規(guī)定不一致、特別法與一般法規(guī)定不一致的法律沖突時(shí)，必須明確法律適用規(guī)則，否則就會(huì)出現(xiàn)法律適用的混亂。民法典總則編應(yīng)當(dāng)規(guī)定，對于同一法律關(guān)系，新法與舊法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用新法的規(guī)定;同位階的特別法與一般法不一致的，應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。這就是所謂的新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則。

　　其次應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在民法分則以及其他民事法律規(guī)范中具體規(guī)定闕如時(shí)的法律適用方法，即民事法律規(guī)范有具體規(guī)定的應(yīng)當(dāng)適用具體規(guī)定，沒有具體規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的一般規(guī)定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規(guī)定其為遺產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用民法總則編關(guān)于人體變異物屬于特殊物的規(guī)則，確認(rèn)其為遺產(chǎn)，其繼承人有權(quán)予以繼承。1

　　4. 法律不溯及既往

　　法律不溯及既往，一般認(rèn)為屬于民法的時(shí)間效力問題，但其更重要的含義是法律適用原則。即使一部法律沒有規(guī)定時(shí)間效力，也不能違反法律不溯及既往的一般性規(guī)則。因此，法律的時(shí)間效力是具體規(guī)定，而法律不溯及既往是法律適用的一般規(guī)則，顯然后者的價(jià)值更高，具有更大的法律適用指導(dǎo)意義。因此，我國民法典總則編在法例中應(yīng)當(dāng)規(guī)定這個(gè)原則，即“民事法律的效力不溯及既往，但法律另有規(guī)定的除外。由法律規(guī)定的溯及力，不得損害憲法保障的權(quán)利”。

　　推薦期刊：《法學(xué)研究》(雙月刊)創(chuàng)刊于1979年，是由中國社會(huì)科學(xué)院主管、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所主辦、法學(xué)研究編輯部編輯、法學(xué)研究雜志社出版的法學(xué)刊物。前身是中國政法學(xué)會(huì)1953年創(chuàng)刊、1957年停辦的《政法研究》。