行政法論文民事訴訟法修改的憲法之維

　　這篇行政法論文發表了民事訴訟法修改的憲法之維，民事訴訟制度的改革與完善首當其沖的問題就是要認真地對待憲法，民事訴訟法律制度的科學化首先應當從憲法根據之中獲得支撐。論文探討了訴權保護的憲法理念以及檢察監督制度的憲法依據。

　　關鍵詞：行政法論文,民事訴訟法

　　1982年我國制定了首部民事訴訟法，先后經過1991年和2007年兩次修改，是近30年中解決民商事糾紛的主要程序法規范。但不可否認的是，在民事案件持續高速增長的背景下，我國也出現了西方國家在世紀之交經歷過的“民事司法危機”。最高人民法院披露的數據顯示，1991年至2010年間全國各級人民法院審理的民事案件每年的增長率都在10%以上，其中2010年，全國法院審結的一審民事案件達609萬件，占所有一審案件的87%。基層人民法院和中級人民法院承擔了繁重的審判工作，審判機關亟需通過訴訟程序的科學化來提高訴訟效率。與此同時，人民群眾的訴權保障水平也亟待通過民事訴訟法的修改而得以提高。相形之下，現行民事訴訟法暴露出諸多弊端：

　　訴訟程序不夠靈活，不方便當事人選擇;運作中存在很多浪費訴訟資源的現象;證據制度的規定也過于原則，不利操作;法官的裁量權過大;再審案件過多;有關公共利益的糾紛無法通過公益訴訟獲得解決，等等。

　　可以說，目前民事訴訟法的修改已經具備了基本的共識和足夠的動力。立法、司法及學術界都將這部法律的修改重點，集中于完善訴訟程序與非訟程序的銜接、增加小額訴訟程序、加強民事檢察監督和強化民事執行措施等制度方面，這些修改建議針對性非常強，很多對策也都是經過長期實踐得來的。盡管如此，我們還是要指出民事訴訟法的修改尚缺乏“頂層設計”，亦即民事訴訟法修改過程中對憲法的重視還不夠，例如增加各種程序不能不考慮憲法和法院組織法確定的“兩審終審”的審級框架;對當事人的訴權保護措施應從憲法權利的高度去考慮;證據失權的規定也宜以合憲性的視角去審視，等等。

　　新中國民事訴訟法的修改經驗充分顯示，如果脫離開憲法而以“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的思路去修法，民事訴訟法也只能依然是“審判法”或者“手續法”，而無法成為公民的訴權保護法。不但“起訴難”、“再審難”、“執行難”不能得到根治，“送達難”、“舉證難”等新問題還可能演變為新一輪的訴訟癥結。

　　訴權保護的憲法理念。

　　盡管我國憲法沒有將公民的訴權規定為基本權利，但依憲法理念或對憲法的解釋，任何人在其合法權益受到侵害時，有權向人民法院提起訴訟，請求司法保護。司法機關應當確保公民行使訴權。這就引發出一個問題，解決“起訴難”是采納“立案登記制”，還是沿襲傳統的“立案審查制”?兩者孰優孰劣?

　　隨著我國社會的發展以及民事主體對于民事糾紛解決機制要求上的發展變化和民事司法救濟的需要，現行民事訴訟法中規定的起訴條件的“高階化”難以適應當前解決民事糾紛的實際需要。

　　現行《民事訴訟法》第108條規定起訴必須同時具備四個條件：一是原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;二是要有明確的被告;三是要有具體的訴訟請求和事實、理由;四是屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。這一規定與長期以來的司法政策限制一起成為起訴難的癥結所在。

　　如果從憲政的視角看，改進的方向便不言自明——當事人對自己處于爭議中的民事權利應當享有尋求法院救濟的權利，他們應有接近正義、利用法院從而接受司法裁判的權利。從法院的職責看，我國憲法第123條規定“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”，實際上就明確了法院的憲法義務，法院既不能對民事案件拒絕受理，也不得拒絕裁判。基于這樣的審判義務，立法上就有必要著手解決我國現行民事訴訟立案審查制中存在的缺陷，比如，起訴條件設定過高，用詞模糊，彈性極大等。而立案登記制度的特點，就是規定只要當事人向法院提起訴訟，提交了符合要求的起訴狀，法院就無需進行審查，而應立案登記。法院不得拒收當事人的起訴狀。用立案登記制代替立案審查制，旨在確保訴權免遭侵害及有效行使，當然，從更廣的視野看，為保護當事人行使訴權，民事訴訟法的修改應進一步考慮充實和完善各種制度以消除起訴、應訴的障礙，不但要建立立案登記制，在大的環境方面還要進一步改革律師制度、法律援助制度、法律咨詢制度，以減輕社會成員的訴訟費用負擔及解決法律知識欠缺方面的障礙。

　　當然，民事訴訟法的修改既要注重保障訴權，也要對濫訴行為給予制裁。實際的情況是，由于我國缺乏具體的、有效的約束機制，導致了近年來司法實踐中出現了大量的民事訴權濫用的現象，如原告通過行使訴權來侵害對方當事人的合法權益;原告與被告惡意串通以訴訟侵害第三人的合法權益;原告捏造侵權事實，通過訴訟來提高知名度，等等。這些濫訴行為不但侵害了他人的權益，也損害了司法權威，因而在修法時增加規制這種不法行為的措施，也是應有之義。學理上，應從徹底維護當事人的訴權和加強訴訟秩序管理的立場出發，應將提倡訴訟誠實信用原則與制裁濫用訴權行為相結合。對應在規則中，除將訴訟誠實信用原則規定在民訴法總則部分外，還有必要規定以下內容：(1)通過對起訴受理制度進行改造來達到遏制濫用訴權行為的目的，即對符合訴訟要件的起訴要受理，但在案件審理中法院發現訴訟要件欠缺時應隨時駁回原告的起訴。(2)建立“獨立性審前程序”。讓雙方當事人在案件審理前有所溝通，有利于被告方了解原告起訴的主要事實，以此來判斷是否有濫用訴權的情形存在，如果有的話可以及時向法院提出異議，使審前準備程序起到阻擋濫訴的屏障的作用，避免司法資源的浪費。

　　(3)建立應被告請求的原告訴訟擔保制度。由被告提出申請，法院對申請進行審查，以保護原告的合法權益，在原被告之間取得平衡。

　　檢察監督制度的憲法依據。

　　我國《憲法》第129條規定檢察機關是國家的法律監督機關。以此為依據，民事訴訟法修改中就必須強化民事檢察監督制度。細化有關檢察監督的權力與地位、監督方式等規定，以改變長期以來檢察監督權力不明、地位不清的弊端。

　　這方面的修改應包括以下幾個方面：(1)擴大民事訴訟檢察監督的范圍，對作為檢察監督對象的民事審判活動做廣義解釋，將督促程序和公示催告程序納入審判活動范圍;此外，還應將確有錯誤的裁定納入抗訴范圍，包括：不予受理的裁定、駁回起訴的裁定、管轄權異議的裁定、按自動撤回上訴處理的裁定、終結訴訟的裁定等。(2)將訴訟實踐中一些突出的裁判不公的情況列入再審事由，2007年修改后的民事訴訟法將原概括性規定加以明確化、具體化，并將申請再審事由與抗訴事由一致起來。抗訴事由的細化有利于更好地保障當事人申請再審和申請抗訴的權利，也使得檢察機關的抗訴工作更具可操作性。應列入再審事由的情況包括：一是原判決、裁定采信的鑒定結論的鑒定依據錯誤、程序違法或鑒定機構、鑒定人員不具備鑒定資格的情況;二是就同一訴訟標的存在相互矛盾的生效判決、裁定的情形。(3)將調解書納入抗訴范圍。人民檢察院對已經發生法律效力的調解書，發現有下列情形之一的，應當向人民法院提出抗訴：調解違反自愿原則的;調解協議的內容違反法律、行政法規的強制性規定的;調解協議的內容損害國家利益、社會公共利益或者案外人利益的。(4)增加檢察意見等監督方式。鑒于檢察意見已經成為檢察機關監督同級法院民事審判活動行之有效的方式，有助于縮短辦案期限，提高監督效率，因此有必要在民訴法中將這種同級檢察監督的方式確定下來。(5)強化檢察監督手段，并賦予檢察機關以調查權。根據檢察機關履行訴訟監督職能的需要，以下情形中應賦予檢察機關調查權：一是如果生效的判決、裁定、調解書可能損害國家和社會公共利益，檢察機關作為國家和公共利益的代表人，應當有權進行相關的調查核實;二是審判權是否依法行使是人民檢察院進行法律監督的基本內容，對于人民法院是否違反了法律規定的訴訟程序，檢察機關應當有權進行相關的調查核實。

　　審級制度與小額訴訟程序的構建。

　　在民事訴訟法中規定小額訴訟程序，有助于小額民事案件能夠簡便、迅速和經濟地解決。現代小額訴訟程序具有適用范圍窄、程序簡約、調解與審判一體化以及按照常識化運作等特點。因此，將小額訴訟程序納入民事訴訟法已經成為各界的共識。然而，在具體制度的設計上也存在分歧，主要有兩個方面：一是小額訴訟程序實行一審終審還是兩審終審;二是將小額訴訟程序納入簡易程序，還是將其與簡易程序相并列。

　　對第一個問題，筆者認為，從合憲性角度看小額訴訟程序以采用兩審終審為宜，如果不適用兩審終審不允許當事人上訴，則與憲法確定的訴訟程序實行兩審終審制相違背。從世界各國小額訴訟程序的立法和實踐經驗看，設置這一程序的基本目的在于降低訴訟成本和提高訴訟效率，以便更為迅速、簡捷地解決糾紛，同時又由于小額訴訟所涉及的糾紛本身大多是訴訟標的金額較小，案件事實清楚、簡單的案件。所以為了與這種程序設置的立法目標相一致，充分貫徹小額訴訟程序的簡速性和效率性，各國在有關小額訴訟救濟程序的規定上，都是以限制救濟為設置救濟程序的原則。而限制救濟主要體現在對上訴的限制上，例如，日本《新民事訴訟法》第377條規定：“對于小額訴訟的終局判決，不得提起控訴。”只可以向作出判決的法院提出異議申請。如果異議準許，訴訟將恢復到口頭辯論終結前的程度，不僅如此，在第二審程序中，當事人不可以進行訴之變更、追加和提起反訴，也不可以提出新的攻擊和防御方法。

　　美國大多數州小額訴訟程序也有類似的規定。

　　我國憲法有關兩審終審制的規定，決定了設置小額訴訟程序必須要采取合理限制救濟的措施，亦即只有雙方當事人合意放棄上訴的才可以實行一審終審，否則仍要允許當事人提出上訴救濟。這既是合憲性的考量，同時也是基于我國民事訴訟現狀的考慮。尤其值得注意的是，不允許針對小額訴訟程序裁判提起上訴也極有可能將更多的上訴救濟請求推向再審程序。與其讓再審程序代替二審程序成為解決小額訴訟程序缺陷造成的錯誤，莫不如實行小額訴訟程序的兩審制。這也就相應地回答了第二個問題，既然小額訴訟程序與簡易程序都實行兩審終審制，那么在程序特性方面便不存在實質性的差別，因此，將其作為簡易程序的組成部分便是合理的立法選擇。

　　證據失權制度的合憲性。

　　民事訴訟證據制度的設計及適用同樣需要憲法的指引和規范。我們知道，訴訟法往往被比喻為“被適用的憲法”，就是表明了其與憲法的緊密聯系。無論在立法還是在司法過程中，憲法對民事訴訟法具有重大的指導性作用。一個非常重要的經驗教訓是，2001年12月21日頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對當事人舉證的期限、逾期舉證的法律后果，做出了明確規定，從而正式確立了我國民事證據失權制度。然而，這一制度在實施中卻遇到了重重阻力，突出表現為，由于缺乏憲法和法院組織法層面的保障，又無必要輔助配套措施跟進，一些法院和法官對適用證據失權沒有足夠的信心，使這個制度難以起到固定證據的作用，逾期證據的失權導致法律事實與客觀事實的背離使得當事人長期上訪、纏訟。

　　究其原因，提高訴訟效率固然是規定證據失權制度的美好初衷，但必須要考慮到對當事人基本訴訟權利的保護，在當事人對遲延提出證據并沒有重大過失的情況下就草率地讓證據失權，當事人豈有接受的道理?因此，這次修改民事訴訟法的過程中，我們完全可以借鑒德國對失權以合憲性控制的思維，為證據失權設定嚴格的構成要件，在給予當事人平等充分程序保障的功能目標下完善舉證時限制度，把證據失權作為合理例外的規定加以改造。基于憲政理念，我認為構成證據失權至少需要具備以下四個要件：(1)證據延遲提出，在舉證時限屆滿之后當事人方向法院提出證據;(2)證據遲延提出導致了訴訟拖延，當事人逾期舉證并不必然造成訴訟遲延，所以法院還需要區別具體情況，對造成訴訟遲延的才應令其失權，而對不至于延誤訴訟的，則不得作出失權決定。(3)延遲提出與訴訟拖延之因果關系。(4)當事人的可歸責性，即由于當事人怠于行使提供證據的權利且存在過失時，才能夠動用失權制度予以制裁。

　　平等原則與民事訴訟法科學化。

　　以憲法規定的法律面前人人平等原則為根據，我們還應認真審視一系列民事訴訟制度完善的必要性。程序平等權是憲法平等原則的延伸，當事人在訴訟程序上享有地位平等、機會平等。

　　在民事訴訟法修改中通過貫徹平等原則而提高民事訴訟的效率，增加人民對司法制度的信賴。

　　例如如何保障當事人的訴訟地位平等，尊重雙方當事人的程序主體權。在民事訴訟法增設適合當事人不同利益需求的程序制度，如調解、和解、小額訴訟等制度供當事人選擇。此外，還要完善非訟程序和訴訟程序之間的銜接，將雙方當事人的程序選擇權落到實處。這方面最迫切的需要是如何在民事訴訟中建立人民調解協議的司法確認制度，以便與2011年1月1日生效的《人民調解法》相銜接。這種程序并非一般的民事訴訟程序，這一程序只有申請人而無原告和被告，也不直接涉及民事權利、義務的爭議。法院對調解協議效力的確認判決也非普通的確認訴訟(即當事人要求確認某一法律關系存在與否的訴訟的確認判決)，因為調解協議具有給付內容，則實際上通過司法確認就賦予了調解協議以強制執行的效力。考慮到調解類型較多，除人民調解之外還包括行政調解、專業調解和其他民間調解類型，因此民事訴訟法只宜籠統規定對調解協議的司法確認，當然這種確認主要適用于人民調解協議，但也不排除對其他調解協議的審核確認。

　　從訴訟機會平等的角度，民事訴訟法的修改還要考慮最大程度地保障當事人平等地利用司法制度，平等地享有提出證據和進行抗辯的機會。

　　為此有必要對虛假民事訴訟和偽造證據的行為予以制裁，對于當事人故意隱匿毀滅證據的，民事訴訟法應明文禁止，對妨礙民事訴訟的行為則予以嚴厲制裁。具體的對策是：對故意隱匿、毀滅證據的，認定應不利于故意實施妨礙證明的當事人;而對于過失實施證明妨礙的行為，法院則應做目的性解釋，為限制當事人毀滅、隱匿對其不利的證據，賦予法官自由裁量權，類推適用證明妨礙措施。當然，為防止不合理加重過失妨礙證明的當事人的責任，也要對法官的自由裁量權予以嚴格限制。再如，為切實保障債權人的權利的實現，在執行程序中有必要規定“執行強制制度”，在通知債務人履行債務時法院即可立即采取強制執行措施;除對存款外，對債權、證券和股票等權利也可采取凍結措施;對被執行人惡意串通逃避執行的行為予以制裁，等等。另一方面，為了保護債務人和案外第三人的利益，在執行過程中，由于執行機關的強制執行行為給當事人或者第三人的合法權益造成侵害的，民事訴訟法應給予當事人或者案外人以補救方法。對程序上的執行瑕疵允許當事人提出執行異議;對實體上的執行瑕疵則要允許當事人提出執行異議之訴。

　　總之，目前各國家機關及學術機構提出的對策性立法建議帶有相當強的針對性，可謂有的放矢。但我們認為民事訴訟法的完善和修改無法脫離憲法及憲法學理的支撐。尤其重要的是憲法是根本大法，其他法律的制定都是以其作為根據的，它們的制定都不可以與憲法相抵觸，否則就是違憲。盡管全國人大常委會自1982年憲法以來尚無憲法監督的實踐，但憲法監督卻是一個必須認真對待的問題。在立法規定層面，歷次民事訴訟法的修改都非常重視憲法的作用，無論是1982年新中國首部民事訴訟法(試行)，還是1991年修改的民事訴訟法，都開宗明義地在第一條中規定：“中華人民共和國民事訴訟法以憲法為根據，結合我國民事審判工作的經驗和實際情況制定。”在憲法監督方面，雖然我國沒有憲法法院這樣的憲法監督體制，但并不意味著可以忽略憲法，應以憲政的精神去處理這些具體的程序問題，這樣才能最大限度地保護當事人依法行使訴訟權利，保護公民在法律面前人人平等。從世界范圍看，在現代民事訴訟程序的憲法化也已成為法治國家的一種趨勢。國家基于憲法負有保障人民基本權利的義務，而人民基于憲法也有權要求國家應建立救濟其權利的司法制度和訴訟程序，使公民有權獲得公正及時的司法救濟。可以預計，在未來的民事訴訟中當事人的基本訴訟權的憲法化的國際趨勢對我國民事司法的保障與促進必將發揮重要作用。

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