民法典物權編應規定混合共同擔保追償權

　　內容摘要：混合共同擔保人之間的追償權在權利屬性上屬于法定追償權而非代位追償權，連帶責任理論、法定債權移轉等不能替代混合共同擔保中的追償權，由于混合共同擔保具有實現公平價值、分散風險、鼓勵擔保、防止道德風險等功能，因此，民法典物權編應對此加以明確肯定。在追償權的具體行使上，追償份額的確立原則上應予以平攤，特定情況下需按比例確定，且混合共同擔保人之間的追償權份額的確立只能行使一次，以避免發生循環追償現象。

　　關鍵詞：民法典 混合共同擔保 追償權 公平

　　推薦閱讀：《中華人民共和國最高人民法院公報》(月刊)創刊于1985年，由最高人民法院辦公廳主辦。

　　一、問題的提出

　　所謂混合共同擔保追償權，享有是指在人的擔保與物的擔保同時擔保同一債務的情形下，當某個擔保人承擔了擔保責任之后，依法享有向其他擔保人進行追償的權利。換言之，它是指某個擔保人承擔了擔保責任之后享有依法要求其他擔保人予以分擔的權利。我國自1995年《擔保法》頒布以來，有關混合共同擔保的追償權問題一直眾說紛紜、莫衷一是。由于《擔保法》第28條并未就追償權問題作出規定，理論與實務界對此一直存在增設混合共同擔保追償權的呼吁。因此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第38條第1款對此進行回應，直接肯定了擔保人之間的追償權。該條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。”然而，2007年的《物權法》第176條中規定：“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”

　　對于《物權法》第176條，僅就字面而言，該規定并未承認混合共同擔保人之間存在法定追償權，但確實也沒有對此加以明確否認，基于該條文立法術語上所采取的模糊態度，學界對其立場的理解存在兩種截然相反的理解：有不少論者主張《物權法》并未改變前述司法解釋所確立的肯定追償這一立場，〔1 〕也有不少論者認為《物權法》所確立的乃是混合共同擔保人之間不能夠追償的觀點，〔2 〕全國人大法工委在相關釋義書籍中也持否定追償的立場?！? 〕由于對《物權法》第176條理解的分歧，導致司法實務就混合共同擔保追償權問題也存在截然相反的裁判立場，出現嚴重的同法不同解、同案不同判的問題?！? 〕

　　在民法典編纂中，有關我國未來民法典物權編是否應當明確能否追償的爭論仍在繼續。目前全國人大常委會已經公布的《民法典物權編草案(一審稿)》仍然延續了《物權法》第176條的規定，沒有作任何修改。然而，《民法典合同編草案》一審稿與二審稿不再采納《擔保法》第12條關于共同保證的立法表述，其490條規定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。”在立法討論過程中，有觀點認為，該條實際上意味著民法典就共同擔保追償權予以徹底否定的立場，但也有觀點認為該條中的“債務人”可以擴大解釋為包含保證人在內，從而主張《民法典合同編草案》中共同保證追償權的規定可類推適用于混合共同擔保的追償權糾紛，因而物權編無需特別就混合共同擔保專門作出規定?！? 〕由此可知，如若民法典物權編延續上述草案的規定，學界對包括混合共同擔保在內的共同擔保人之間是否享有追償權這一問題將仍無法達成共識。

　　鑒于混合共同擔保在金融領域被廣泛采用，因此追償權的確認問題不僅關涉擔保人的權利維護，而且也事關金融的繁榮與安全問題，且大量有關追償權的糾紛也亟待立法予以明確規定從而統一司法實務立場，以改變目前同案不同判的嚴重的司法現實。筆者認為，民法典物權編應當確認和完善混合共同擔保的追償權制度，筆者將圍繞此問題談一些粗淺的看法。

　　二、民法典合同編規則不能替代物權編中混合共同擔保追償權制度

　　(一)《民法典合同編草案》共同保證追償權的規則不能解決混合共同擔保的追償權問題

　　如前所述，否認在民法典物權編中規定混合共同擔保追償權的一個理由在于《民法典合同編草案(二審稿)》第490條已經就共同保證追償權問題加以明確規定，為了追求立法的簡潔性，沒有必要在物權編中對混合共同擔保作出重復規定。即便《民法典物權編草案》未就混合共同擔保追償權問題作出規定，也可類推適用前述合同編關于共同保證的規定。

　　事實上，在《物權法》施行之后，就有觀點主張不同形式的共同擔保，其追償權法律規則具有內部共通性，具有構建同一套追償權規則的可行性并對此加以詳細探討。

　　〔6 〕換言之，不僅混合共同擔保人內部不再存在追償權，《擔保法》及其司法解釋關于共同保證、共同抵押的追償權規定也因與《物權法》第176條的立法精神相沖突而失去適用效力。

　　〔7 〕應該說，這一解釋的合理性也是客觀存在的。一方面，不論是共同保證還是混合共同擔保，其設立目的均在于保障債權的實現，因而兩者具有共同的價值追求。由于任何一種擔保方式的設立目標都在于保障債權的實現，所以共同保證的某些規則可以類推適用于混合共同擔保之中。另一方面，不論是混合共同擔保之中的追償權，還是共同保證中的追償權，其制度設計都旨在如何實現法律所追求的公平價值。盡管人保與物保在性質上存在一定差異，其擔保權的實現途徑不一致，共同擔保人之間的內在關系自然也是類似的。因此，在理論上不少學者認為，共同保證追償權的規則可類推適用于混合共同擔保的追償權。從比較法的經驗來看，上述類推適用的方法也有先例可循，德國法的規定即為適例。雖然《德國民法典》沒有明確規定人保物保同時存在時，承擔擔保責任的擔保人是否對其他擔保人享有追償權，但混合共同擔保人之間的內部關系確實是通過類推適用予以解釋的。也就是說，在多個擔保義務人內部沒有其他約定的情況下，數個處于同一層次的擔保義務人之間的內部關系準用《德國民法典》連帶債務的規定。

　　〔8 〕因此，擔保同一債務的保證與土地債務屬于同一層次的擔保手段，原則上，保證人和土地債務人之間按照連帶債務人規則互負追償義務。

　　〔9 〕按照這一立場，保證人和不動產擔保人(如抵押、土地債務)都處于同一層次。〔10 〕不同形式的擔保，擔保義務人之間的內部追償關系也準用第774條第2款。〔11 〕《歐洲示范民法典草案》更是明定擔保人之間追償權規則的統一性，其第9-7：109條(物上保證人的追償權)規定：“擔保債務已通過對擔保人的財產實現擔保物權得以清償的，數個物上保證人之間或物上保證人與保證人之間的追償權，以及擔保人對債務人的追償權，準用第4.7-2：113條(保證人履行保證義務之后的權利)、第4.7-1：106條(多數擔保人：內部追償權)及第4.7-1：107條(多數擔保人：對債務人的追償權)的規定。” 〔12 〕