經(jīng)濟新常態(tài)下公私合作項目法律風(fēng)險問題研究

　　摘要：在經(jīng)濟新常態(tài)下,新的經(jīng)營合作方式出現(xiàn)在人們的視野中,不僅極大地豐富了市場經(jīng)濟的多樣性,同時也為經(jīng)濟的發(fā)展提供了更加穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)。在公私合作項目,即PPP項目中,由于合作各方的法律風(fēng)險管理意識不足,導(dǎo)致項目實施過程中出現(xiàn)各種制約項目發(fā)展的問題,造成項目預(yù)期目標難以實現(xiàn),給我國經(jīng)濟的發(fā)展造成了一定程度的打擊。因此,研究PPP項目中法律風(fēng)險問題對于項目的實施和發(fā)展具有非常重要的意義。通過對法律風(fēng)險問題的研究,制定完善的預(yù)防和管理對策,能夠有效提高項目風(fēng)險抵抗能力,促進市場經(jīng)濟發(fā)展。

　　本文源自中國市場,2020(30):172-173.《中國市場》(周刊)創(chuàng)刊于1994年，由中國物流與采購聯(lián)合會主辦。《中國市場》宗旨讓世界了解中國市場，讓中國企業(yè)邁向世界市場。《中國市場》定位：投資者、創(chuàng)業(yè)者、企業(yè)家的讀物，連接國際國內(nèi)兩個市場的窗口。《中國市場》賣點：重大經(jīng)濟問題研究;重大市場現(xiàn)象報道;市場分析、預(yù)測、展望國內(nèi)外商務(wù)信息;創(chuàng)業(yè)資訊;品牌展示

　　公私合作項目,即PPP項目,是政府部門與社會民營企業(yè),在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共工程建設(shè)、社會服務(wù)領(lǐng)域等方面進行合作的項目。這種項目開展模式能夠充分發(fā)揮出政府牽頭的作用,利用社會資金和力量完成社會建設(shè)的目的,在項目合作過程中,不僅能夠?qū)崿F(xiàn)互利共贏,同時也共同承擔(dān)項目帶來的風(fēng)險。在廣義的PPP項目中,政府與社會民營企業(yè)之間的關(guān)系是垂直的,政府通過授予民營企業(yè)一定期限內(nèi)的公共設(shè)施經(jīng)營權(quán)或者建設(shè)權(quán)等,允許社會資金力量參與到公共設(shè)施的經(jīng)營建設(shè)中。在狹義的PPP項目中,政府與社會企業(yè)的關(guān)系為合作關(guān)系,在項目的開展過程中,政府與企業(yè)需要全程參與到項目的建設(shè)和經(jīng)營中,這種情況下的合作深度更高。我國PPP項目作為經(jīng)濟新常態(tài)下的市場活動重要形式,發(fā)揮著重要的作用,因此如何做好項目法律風(fēng)險的管理,對于我國基礎(chǔ)社會和公共服務(wù)的建設(shè)經(jīng)營具有非常重要的意義。

　　1、法律風(fēng)險

　　在進行PPP項目合作過程中,會涉及眾多經(jīng)濟活動,其中包括融資、建設(shè)、經(jīng)營、管理、移交等,這些經(jīng)濟活動由于流程復(fù)雜、環(huán)節(jié)多、時間長、參與各方多等眾多因素,導(dǎo)致項目面臨一定的法律風(fēng)險,需要進行分析和謹慎對待。

　　1.1政府法規(guī)導(dǎo)致的法律風(fēng)險

　　眾所周知,法律是用來規(guī)范人們行為的規(guī)范,具有普遍性和程序性,但同時法律也具有一定的局限性,導(dǎo)致法律法規(guī)與社會活動、行為產(chǎn)生矛盾,產(chǎn)生這一情況的原因多是由于法律法規(guī)與社會發(fā)展的節(jié)奏不適應(yīng),無法適應(yīng)當前社會的變化。[1]PPP項目作為新的合作模式,目前尚未建立健全的法律規(guī)范和體系對其進行約束和管理,因此在項目開展的過程中,如果使用其他的法規(guī)強行對PPP項目進行管理,就會導(dǎo)致項目活動受到制約,甚至導(dǎo)致項目無法執(zhí)行,最終失敗。例如,在項目建設(shè)完成后,私營企業(yè)想通過股權(quán)回購的方式退出項目,但是財政部下達的《關(guān)于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》對股權(quán)回購進行了限制,導(dǎo)致私營企業(yè)無法退出,這種情況就會造成管理周期延長,增加項目經(jīng)營的不確定性,對于融資方和私營企業(yè)來說,都要承擔(dān)非常大的風(fēng)險。

　　1.2行政因素造成的法律風(fēng)險

　　行政因素導(dǎo)致的法律風(fēng)險是在PPP項目中風(fēng)險概率較高的一種。在項目合作中,政府部門發(fā)揮著非常重要的作用,對于合作的全過程產(chǎn)生重大影響。如果政府部門在合作過程中濫用職權(quán),或者相應(yīng)的資金補貼發(fā)放不到位,就會導(dǎo)致相應(yīng)的法律風(fēng)險。通常情況下,政府部門主導(dǎo)PPP項目的開展,如果出現(xiàn)濫用職權(quán)現(xiàn)象,例如在土地審批方面出現(xiàn)違規(guī)用地情況,就會給項目造成嚴重的法律風(fēng)險。[2]由于PPP項目的資金來源一部分包括政府的補貼資金,如果政府對補貼資金進行限制,就會導(dǎo)致項目資金鏈出現(xiàn)問題,造成項目建設(shè)或者運營管理工作無法繼續(xù)進行,增加私營企業(yè)的壓力。除此之外,在項目開展過程中,還可能出現(xiàn)政府方面不作為引起的法律風(fēng)險,這一情況主要體現(xiàn)在對項目開展監(jiān)管不到位,或者由于管理不到位問題出現(xiàn)惡劣的公共事件等,給項目帶來嚴重的負面影響。

　　1.3司法因素造成的法律風(fēng)險

　　在PPP項目的開展過程中,由于合同涉及多方參與者,所以合同體系非常復(fù)雜,這就導(dǎo)致其中涉及眾多的法律關(guān)系,一旦在項目開展過程中出現(xiàn)了糾紛,就需要對責(zé)任界定和解決方式進行判定。此時選擇何種訴訟程序,或者適用何種法律就成了項目的法律風(fēng)險之一。[3]由于PPP項目沒有相關(guān)的法律體系,所以在糾紛的解決中,只能依靠合同文件和其他法律進行解決;又由于法律的適用條款和合同的規(guī)定內(nèi)容不明確等問題,就會產(chǎn)生爭議,為項目參建的各方帶來相應(yīng)的風(fēng)險。不僅如此,很多糾紛在發(fā)生后,由于找不到相應(yīng)的法律條款進行解決,最后只能不了了之,給項目開展造成嚴重的影響,甚至導(dǎo)致項目無法繼續(xù)進行,以失敗告終。

　　2、應(yīng)對措施

　　2.1盡快完善PPP項目的立法

　　通過對于PPP項目的法律風(fēng)險分析發(fā)現(xiàn),其中大部分風(fēng)險的發(fā)生都是由于PPP項目合作模式?jīng)]有專門的法律體系,無法有效對其行為進行規(guī)范所導(dǎo)致的。因此,盡快完善PPP項目的立法能夠有效解決當前項目活動中面臨的大多數(shù)法律風(fēng)險。據(jù)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn),目前世界上有50多個國家制定和完善了PPP項目的法律政策,能夠有效對項目的開展進行約束,例如最早應(yīng)用PPP項目的英國具有健全的PPP項目法律體系,日本就從英國引進了相關(guān)的法律內(nèi)容,制定了國內(nèi)的PPP項目相關(guān)法律法規(guī)。[4]除此之外,在法律的應(yīng)用過程中,很多法律的規(guī)定在一定范圍內(nèi)會出現(xiàn)沖突的情況,法律之間的沖突不僅無法有效解決項目面臨的內(nèi)容,同時還會使問題更加復(fù)雜,所以在立法的基礎(chǔ)上,需要對法規(guī)的適用性進行研究,避免出現(xiàn)法律矛盾。

　　2.2完善行政監(jiān)管機制

　　在PPP項目開展過程中,會涉及眾多的內(nèi)容,例如立項、土地等,都需要通過行政部門進行審批。這些行政因素一定程度上會造成產(chǎn)生法律風(fēng)險的出現(xiàn)。例如上文列舉的不作為、濫用職權(quán)等。為了有效降低行政因素造成的PPP項目法律風(fēng)險,就需要加強行政監(jiān)管機制建設(shè),提高審批速度,控制審批流程,同時在相關(guān)部門的監(jiān)管之下,防止出現(xiàn)腐敗、濫用職權(quán)等行為,為PPP項目的開展提供可靠的行政保障。[5]例如,在項目的相關(guān)審批工作中,可以有原本的分散式審批方式轉(zhuǎn)變?yōu)榧袑徟?不僅能夠節(jié)約大量的時間,同時還能夠提高審批的效率,促進PPP項目穩(wěn)定進行。

　　2.3建立健全的糾紛解決機制

　　不論何種合作方式和經(jīng)營模式,在市場運行過程中都不可避免地會產(chǎn)生糾紛和問題,由于PPP項目的特殊性,在遇到問題時通常難以快速有效的解決,給項目的開展造成了非常不利的影響。所以建立健全的糾紛解決機制是解決PPP項目糾紛問題的有效方法。[6]由于PPP項目涉及政府和私營企業(yè),政府既是項目的參與方,同時也是行政流程的監(jiān)督方,這種雙重屬性導(dǎo)致糾紛問題解決非常棘手,為了保證糾紛解決的公平公正性,就需要給予私營企業(yè)更大的訴訟和糾紛解決自由,合理維護自身的權(quán)益。

　　3、結(jié)論

　　綜上所述,在經(jīng)濟新常態(tài)下,我國經(jīng)濟發(fā)展的各個領(lǐng)域都取得了非常巨大的成果,不同的合作模式和經(jīng)濟活動方式豐富了我國的經(jīng)濟體系,使其更加穩(wěn)定。但是對于公私合作方式來說,由于法律體系不健全,相關(guān)影響因素過多,導(dǎo)致項目合作本身面臨巨大的法律風(fēng)險。為了在項目開展過程中有效規(guī)避風(fēng)險,就需要根據(jù)當前的市場環(huán)境,對可能產(chǎn)生的風(fēng)險和危機進行分析,同時做好相應(yīng)的預(yù)防和處理措施,在風(fēng)險和糾紛發(fā)生后能夠恰當?shù)木S護自身利益,為我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展夯實基礎(chǔ)。

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