工程審計中如何認(rèn)定工程施工違規(guī)分包和轉(zhuǎn)包

　　工程外包是工程施工的常見施工建設(shè)形式，本文通過法律、法規(guī)對違規(guī)分包和轉(zhuǎn)包的定義分析，介紹了其認(rèn)定的充分必要條件，還對內(nèi)部承包、勞務(wù)分包等情況是否屬于違規(guī)分包和轉(zhuǎn)包進(jìn)行了闡述。

　　《工程管理學(xué)報》是國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主管的綜合類國家科技期刊，由哈爾濱工業(yè)大學(xué)、中國建筑業(yè)協(xié)會管理現(xiàn)代化專業(yè)委員會主辦。期刊原名是創(chuàng)建于1985年，1987年國內(nèi)外公開發(fā)行的《建筑管理現(xiàn)代化》。2009年底，經(jīng)國家新聞出版總署研究同意，更名為《工程管理學(xué)報》，現(xiàn)為雙月刊，刊號：ISSN1674-8859/CN23-1564/TU;國內(nèi)外公開發(fā)行代號：14—173。

　　近期對一些施工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計或?qū)徲嫲咐龑W(xué)習(xí)中，發(fā)現(xiàn)工程施工違規(guī)分包和轉(zhuǎn)包這一工程建設(shè)領(lǐng)域的頑疾仍然普遍存在，它引發(fā)的“安全事故”、“質(zhì)量下降”、“進(jìn)度拖延”等一系列的問題,經(jīng)常使建筑業(yè)企業(yè)面臨經(jīng)濟(jì)和法律風(fēng)險。而審計過程中，審計人員對工程施工違規(guī)分包和轉(zhuǎn)包的認(rèn)定也經(jīng)常存在分歧，下面就工程審計工作中如何認(rèn)定違規(guī)分包和轉(zhuǎn)包，談幾點膚淺的看法。

　　一、 違規(guī)分包和轉(zhuǎn)包的定義

　　違規(guī)分包：《建筑法》規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”《合同法》也規(guī)定，“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，“違法分包，是指下列行為：1.總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;2.建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;3.施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;4.分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”

　　轉(zhuǎn)包：《建筑法》和《合同法》都明確禁止了“承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”和“將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”這兩種轉(zhuǎn)包行為，但沒有對轉(zhuǎn)包進(jìn)行明確定義。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，“轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。”

　　二、 審計中對工程違規(guī)分包和轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

　　1.違規(guī)分包的認(rèn)定

　　對于工程分包有一個充分必要條件，即總包人和分包人是獨立的互不隸屬的合同主體。確定工程分包后，違規(guī)分包有四個充分條件：一是分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì);二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，進(jìn)行的分包行為;三是將主體工程進(jìn)行施工分包;四是分包單位再分包。另外一些行業(yè)部門內(nèi)部增加了“工程分包總價不得超過施工承包合同總價一定的比例”這一條件。例如：《國家電網(wǎng)公司電力建設(shè)工程分包、勞務(wù)分包及臨時用工管理規(guī)定》(試行)(國家電網(wǎng)基建[2005]531號)明確“工程分包總價不得超過施工承包合同總價的30%。否則，應(yīng)視為違規(guī)分包。”

　　對于分包的充分必要條件，審計中遇到了兩種情況：一種是內(nèi)部承包。一般表現(xiàn)為以總(集團(tuán))公司名義對外承攬工程，但其并不直接參與或不全部參與工程項目的實際施工，也不對質(zhì)量、安全、進(jìn)度和成本進(jìn)行統(tǒng)一管理，而是切割一部分費用后，以內(nèi)部承包合同和任務(wù)書的形式下達(dá)給分公司或子公司，由他們對負(fù)責(zé)具體施工和管理。內(nèi)部承包也存在兩種模式。一是總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式，《公司法》規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”由此可見由于分公司不具備獨立法人資格，并不滿足必要條件，其只是建筑業(yè)企業(yè)內(nèi)部的分工，屬于公司內(nèi)部經(jīng)營管理的范疇，不屬于轉(zhuǎn)包或分包。二是總(集團(tuán))公司和子公司之間的內(nèi)部承包模式。《公司法》規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。”顯然這滿足了分包的充分必要條件。

　　另一種是總包人與分包人簽訂工程承包合同，將其承包的部分工程施工任務(wù)轉(zhuǎn)交給其實施，其施工隊伍仍然命名為總包人的隊伍，如：總包人土方隊、澆筑隊等。其實質(zhì)還是兩個獨立法人之間形成的工程轉(zhuǎn)包或分包關(guān)系。

　　審計中一般通過查閱分包合同、分包價款的結(jié)算和相關(guān)憑證、分包單位項目經(jīng)理和其他管理人員的隸屬單位等來認(rèn)定項目是否分包(轉(zhuǎn)包)。

　　對于違規(guī)分包的四(五)個充分條件，審計中也遇到了兩種情況：一種是勞務(wù)分包。勞務(wù)分包是《建筑法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》頒布以后的新名稱，上文所述的分包都是指專業(yè)工程分包。建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定，“專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。”“勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。”因此，專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包有兩點區(qū)別，一是分包對象不同，前者是施工任務(wù)，后者是勞務(wù)作業(yè);二是責(zé)任不同，前者承擔(dān)連帶責(zé)任，后者只按合同承擔(dān)責(zé)任。勞務(wù)分包只要分包單位具備相應(yīng)資質(zhì)且不再分包，不應(yīng)視為違規(guī)分包。實務(wù)中很多施工企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同，實際執(zhí)行專業(yè)工程分包，試圖從形式來規(guī)避違規(guī)分包。審計中我們通過查閱分包合同、分包價款的結(jié)算和相關(guān)憑證、材料和機械設(shè)備是否又分包單位供應(yīng)等來確定其是否是勞務(wù)分包，簡單說來勞務(wù)分包只結(jié)算人工費和與人工直接相關(guān)的費用。

　　另一種是項目管理，項目管理也是《建筑法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》頒布以后的新名稱，建設(shè)部《建設(shè)工程項目管理試行辦法》規(guī)定，“項目管理是指從事工程項目管理的企業(yè)，受工程項目業(yè)主方委托，對工程建設(shè)全過程或分階段進(jìn)行專業(yè)化管理和服務(wù)活動。”項目管理的實質(zhì)是主方委托，履行業(yè)主職能，應(yīng)當(dāng)屬于業(yè)主發(fā)包行為。

　　2.轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

　　轉(zhuǎn)包的是違規(guī)分包的一種最極端的情況。他有兩個必要條件，必須同時具備才可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包：一是轉(zhuǎn)包人和轉(zhuǎn)承包人是獨立的互不隸屬的合同主體。二是轉(zhuǎn)包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給轉(zhuǎn)承包人。轉(zhuǎn)包和分包(違規(guī)分包)的區(qū)別就是是否將全部的施工內(nèi)容申請，如果是全部就是轉(zhuǎn)包，否則，應(yīng)當(dāng)是分包或違規(guī)分包。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會《建設(shè)工程造價管理理論與實務(wù)(一)》中國計劃出版社