作者：王利賓 單位：河南警察學院

謹慎介入的基本理念

為貫徹謹慎介入的立場，在深刻把握民間融資犯罪規律的基礎上應確立如下理念。

(一)要將民間融資所涉的經濟犯罪界定為二次違法也就是說，只有在行為違背行政法律、經濟法律的明確規定且相應法律已不能對此行為有效規制的前提下，才能考慮將其行為犯罪化。這其中需要強調的問題是，其一，前置性的違法行為必須要有法律調整。在沒有相應法律調整的情況下，不宜徑行將其上升為經濟犯罪。其二，初次違法中的法，必須是法律，而非法規。其三，對刑法的違法性要作實質性解釋。

(二)要積極構建犯罪阻卻事由一般來說，民間融資犯罪的被害人對侵害的發生具有相當責任。被害人的過錯行為雖然不足以阻遏侵害人的刑事違法性，但有必要將其行為過失作為影響罪犯刑事責任的要素予以評價。向來被忽視的問題是，被害人過錯影響罪犯刑事責任的法理何在?筆者認為，此問題用自損行為、被害人承諾的損害、期待可能性理論、被害人風險偏好等都能在一定程度上予以解決。刑法理論在此方面需要做的是，將被害人過錯作為一項重要的酌定量刑情節通過制度設計來減緩罪犯的惡害評價。

(三)要強調刑罰的輕緩化和針對性首先，在適用刑罰時，要貫徹輕緩化精神，秉持如下理念:在主刑上，要禁止死刑適用;擴大無期徒刑和長期自由刑的適用范圍，限制短期自由刑的適用。在從刑上，要深化財產刑改革;增加資格刑刑罰種類，擴大資格刑的適用范圍。在主刑和從刑銜接上，要在保持短期自由刑立法內容的基礎上，積極創設主刑向從刑的過渡機制。其次，在制度創設方面，尤其要重視刑罰適用的針對性。目前存在的突出問題是，現有法律對于經濟犯罪除依法判處死刑、無期徒刑適用剝奪政治權利外，是不適用資格刑的。[4]但事實上，包含職業禁止等內容在內的廣義資格刑確系一項有效規制經濟犯罪的好方法。我國刑法若引介、規定了此類資格刑，犯罪分子就勢必權衡經濟利益之得失，從而放棄犯罪。

(四)要突出民間融資犯罪綜合治理的經驗，重視刑事責任形式的多樣化民間融資犯罪治理是一項系統性的社會工程。這種治理需要法律、政治、經濟等各項制度性因素的協同配合。多年來，“犯罪的法律后果就是刑罰”幾乎成了司法實務人員的通念。這種現象的出現固然與司法人員的認識偏差有關，但更根本的還是立法時制度設計存在問題。首先，我國現行刑法對定罪免刑不適用非刑罰處罰的犯罪后果并無明確、具體的制度性規定。其次，我國現行刑法第37條雖規定了定罪免刑并適用非刑罰處罰的犯罪后果，但卻缺乏可操作性的制度內容。以上兩項缺失事實上造成刑罰孤軍作戰，形不成與犯罪作斗爭的合力，以致使刑法規制能力大打折扣。為扭轉被動局面，當務之急是通過制度性建構提高規制手段的多元性和復合性。

刑法治理制度的完善

(一)修正個罪

1．修改非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。刑法將擾亂金融秩序視作非法吸收公眾存款罪的構成要素。何謂擾亂金融秩序，最高人民法院分別將其解釋為吸收存款的特定數額、人數、造成直接經濟損失數和其他嚴重后果。筆者認為，將吸收存款的數額、人數解釋為犯罪構成要素并不恰當。這主要是因為，吸收或變相吸收公眾存款僅為客觀的犯罪構成要件，其單純的行為要素并非該罪的本質，該罪的本質是對經濟可測量的實然危害。筆者主張，首先，將該罪的基本犯罪構成修正為行為犯，即規定非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，不將其主要用于正常生產經營，經依法處理后不能及時清退所吸收資金的，構成非法吸收公眾存款罪。其次，直接經濟損失和其他嚴重后果作為情節加重犯予以規定。通過這種修正，一方面可充分實現對民間融資的保護，另一方面可實現對嚴重違法行為的有效規制和打擊。需要強調的是，在修正該罪時，不宜像有的學者主張的那樣，將欺詐作為該罪的客觀要件[5]。其原因在于，其一，立法并未將欺詐規定為非法吸收公眾存款罪的犯罪構成;其二，非法吸收公眾存款罪的要害不在于吸收存款時存在欺詐，而在于其行為后是否用于正常經營并清償所吸收資金。如果將欺詐引入犯罪構成，該罪就必然面臨如下尷尬:如果行為人行為時出于欺詐，且行為后又不能清償所吸收資金，那么其行為又與集資詐騙罪何異?

2．廢除集資詐騙罪的死刑適用。《刑法修正案八》施行后，集資詐騙罪在金融詐騙罪中成為唯一一個保留死刑的罪名。筆者認為這種定位存在著不小問題。首先，集資詐騙罪的性質定位決定了其本質上屬于非法占有型犯罪。其惡害要弱于對金融管理秩序的侵蝕。其次，刑法在金融詐騙罪構成上，實際關注的經濟利益損失總是國家和人民財產損失，而非金融秩序遭受的破壞，或者說是以詐騙數額和財產損失之估算來代替金融秩序遭受破壞之評價。[6]但問題是，一來，集資詐騙罪中的受害人多非國家，而是具體的自然人或單位;二來，受害人關注的重點不在對罪犯死刑報復，而是自身經濟損失的挽回。實踐證明，對集資詐騙型犯罪給予嚴刑處置很難取得法律效果與社會效果統一的實效，集資案件被害人對于處置結果的不認同已成為地方政府工作的難題。[7]所以，有必要廢除集資詐騙罪的死刑適用，對其最高刑規定無期徒刑即可。

(二)完善民間融資犯罪的刑事責任形式

1．擴充資格刑制度。在資格刑上，刑法僅僅規定了剝奪政治權利一種刑罰。但剝奪政治權利涉及的主要是公權剝奪，并不涉及經濟交往資格和能力的禁止。所以，其對經濟犯罪幾乎沒有現實的規制效力。所以，要有效規制此類犯罪，就有必要擴充經濟資格剝奪的制度內容。民間融資犯罪多為涉眾型、圖利型、投機型犯罪，不妨在刑法中規定如下資格刑種類:第一，禁止從事特定職業。可規定，罪犯有“利用自身職業身份或地位從事與其身份地位或職業道德不符之犯罪行為”時，可在一定期限內或永久剝奪其從事特定職業之資格。第二，針對非公有單位，可規定，對于單位利用自身條件從事犯罪行為情節或后果嚴重者，可責令該單位解散。

2．增加非刑罰制度。刑法第37條僅規定了定罪免刑并適用非刑罰措施的制度。這種立法至少存在如下問題:第一，對非刑罰措施的適用條件沒有規定;第二，對定罪后如何并合適用刑罰和非刑罰措施沒有規定;第三，對定罪免刑且不適用非刑罰措施沒有規定。筆者認為，由于定罪免刑且不適用非刑罰措施的情況在司法適用上并不存在障礙，當前最為緊迫的工作是:首先，要深度調研增設保安處分制度的可能性。其次，要在刑法中明確非刑罰措施與刑罰并合適用的法律依據和原則。可考慮在刑法總則有關刑罰種類的規定中增設以下專條:“在對犯罪分子適用本節第32條至第37條刑罰種類和措施仍不足以實現刑罰目的時，可判決其承擔其他法律明確規定的責任形式，除非這種責任形式的適用違背刑法的基本原則或與之相矛盾”。[8]