一、軟件反向技術著作權歸屬所持的態度

(一)國內學者對軟件反向工程所持的態度

對于軟件這一新興行業來說，軟件的反向工程是一種合法而又非法的一種技術行為，不能一味的強調它是合法還是非法。一些國內外的學者們認為軟件的反向工程是合法的，理由是它能夠帶給我們一種新的技術創新，解決我們人類生活中所遇到的各種困難，比如已經失傳的技術和探索我們人類發展的技術等。還有一些學者認為它是非法的，理由是這一種反向工程直接影響著軟件所有人著作權屬問題。2010年7月26日，美國國會圖書館修改《千禧年數字版權法》中相關豁免條款，認可了蘋果的iOS技術越獄行為是合法的。隨后美國版權局于2012年10月肯定了《數字千年版權法》中關于反向技術的豁免條款。同時美國電子前沿基金會(ElectronicFrontierFoundation，EFF)呼吁該豁免條款也應該包括在平板設備及電玩主機平臺上使用。這樣看來，美國對于計算機軟件反向工程是允許他人對軟件產品進行反向研究的，蘋果就是個最有說服的例子。我們知道美國在計算機技術上是非常成熟的，在技術措施法律保護方面，也專門規定允許使用人使用反向技術對軟件進行破譯，而且允許為他人實施反向技術進行破譯提供相應的技術手段或信息服務。美國本土采取放寬合理使用的權限，合理限制開發商和技術持有人濫用其權利實施論斷行為，允許他人以公益目的的以反向技術對他人軟件作品進行破解創新科學技術，強制性的給技術持有人和軟件所有人著作權限。另外歐盟在知識產權法方面也做了相應的規定，保護其反向工程的實施者在實施反向技術進行破譯的同時給予一定使用權限，只能為了公共利益而使用。歐盟在1993年7月生效的《俄羅斯聯邦著作權法和鄰接權法》中做出了規定:合法持有計算機軟件的人，有權在不經過原作者或者其他軟件專有權利人的同意下對軟件進行復制并對目標源代碼改變，或者委托給他人實施這項行為，只要最終有計算機軟件合法持有人獨立支配合法持有軟件所有權。本條的基本原則就是不允許合法持有人對計算機軟件或者其數據庫的運行使用過程造成不應有的損失，合法持有者不得對原著作權人的軟件進行非法的迫害，侵害原作者的合法利益。可以看出，歐盟在這一方面對保護原著作權合法權利時，做出了一些合理限制。這樣給計算機軟件愛好者一個發展動力，可以自由的發揮自己在計算機軟件方便獨到的見解和獨到的思路，創造出更優秀的產品。在現實社會中，所有第一人都是給后者創造一部分條件讓其去自由的發揮能改變世界的產品，能帶給人們最方面的生活。

(二)國內外軟件行業對軟件反向工程著作權屬的態度

在軟件行業中當知識產權保護已無法完全保障軟件所有人的合法利益，軟件所有人正在試圖從合同法律上尋求關乎自己利益的法律保障。軟件行業中的軟件技術公司們對軟件著作權問題一直都是持否定的合法狀態，不允許他人對軟件進行反向研究并破譯創造出新的軟件或者類似的軟件出來。這一方面上，華為、中興、HTC等等其他軟件技術公司們對軟件著作權問題以合同法的形式(“軟件許可合同中禁止反向工程條款”)并在軟件服務協議中明確限制了軟件的反向技術及反向工程。以這種形式來確保自有軟件產品的合法地位，合理限制了他人對自有產品進行各種實驗，最終破譯產品，了解產品的中心思想，創造出新的產品。從這些軟件公司可以看出，他們是出于知識產權法保護的角度考慮，對產品進行了合理的限制，旨在保護自有的知識產權。

(三)給我們的啟示

軟件反向工程是調節軟件所有人和軟件使用人之間平衡利益的政策性工具。軟件公司們都以一種“軟件許可合同中禁止反向工程條款”在軟件許可合同中夾帶不平衡的利益。合理限制他人對自有的產品進行反向研究，保護自有軟件產品的“合法”利益，但值得我們關注的問題是“軟件許可合同中禁止反向工程條款”的效力問題，怎樣來確定這樣一種條款是否符合法律的規定。對于軟件公司們來看，這是在保護自有知識產權最有效的方式，但在我國并沒有從法律層面上給出一個合理而又明確的定義，來直接限制軟件反向工程后知識產權歸屬問題，這樣無疑是在合法的限制計算機軟件反向工程的發展。

二、我國關于軟件反向工程著作權問題

(一)理論分析

軟件反向工程是一種侵權行為，但這種侵權行為又和其他的侵權行為有明顯的不同，他帶有技術革新的意味，不是單純的侵害軟件著作權所有人的合法利益，當然也不排除利用此項技術獲利的想象。美國加州伯克利大學的著名教授Pamela＆nbspSamuelson和Suzanne＆nbspScotchmer合作對反向工程做出了研究，并在《反向工程的法律和經濟》專著中就已經對反向工程進行了論述。反向工程就是一種從他人創造的物品中提取一些技巧和知識并為了創造出新的物品做鋪墊，這種做法已經被世人接受并應運實踐有很長時間了。一些律師和經濟學家們也同樣認為反向工程是獲取這些后人解決不了信息的方法。利用這種行為跟反向工程的廠商手里奪取客戶資源也是合理的，這種行為在今天看來是非法的、不合理的被歧視著，是匪夷所思的。我國著名知識產權法專家鄭成思(1944～2006)在系統地介紹了西方版權法的基本原理、基本功能和版權保護制度后，就對我國軟件反向工程的著作權問題進行了闡述，認為軟件反向工程是在促進科技的發展。這樣一來，我國針對反向工程研究后出現的問題，理論上基本已經認可了。

(二)實務分析

國內在2007年公布并實施的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第12條中規定只要是通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第10條第(一)、(二)項規定的侵犯商業秘密行為。這個解釋中所稱的反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段獲取了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。這樣一個簡單的法條就直截了當的告訴我們，軟件反向工程只要合理的使用并不構成侵權。國內在實踐過程中已經明確了這一點，對軟件反向工程只要在合理使用的范圍中并不是違法行為，侵犯商業秘密這一方面解釋了反向工程的合法行為，也是一種對反向工程的承認。

三、完善軟件反向工程相關著作權法問題

(一)國內相關法律法規

國務院于1991年6月4日發布了《計算機軟件保護條例》。隨后在2001年和2013年經過兩次修改，更加完善了計算機軟件著作權方面的問題。在《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中已經明確了軟件反向工程的一些現有的問題。我國目前只有一部《計算機軟件保護條例》和一個司法解釋對軟件反向工程著作權歸屬問題保駕護航。

(二)完善計算機軟件方面的法律及反向后著作權歸屬問題

我國應當加緊對軟件反向后著作權方面的立法保護，相應調整國內《計算機軟件保護條例》對此的相關規定，使其能夠更加準確地規制軟件反向工程著作權方面的問題，保護原有著作權人的合法利益，同時也應當相應的放開對軟件的反向研究。我們知道在軟件合理使用中規定了合法持有軟件的權利人，可以對軟件進行合法的研究，但不能對外進行公開活動，這大大限制了軟件愛好著對軟件研究并開發的興趣，阻止了軟件創造者對軟件進行再創作的新思維，阻止軟件行業的發展。反向工程后的軟件著作權問題歸屬，是我們現在所關注的問題。軟件被反向工程后能否取得著作權是一個重要的產權保護問題，國內應當逐步建立一種軟件法律保護制度，專門針對軟件反向后的著作權取得問題。我們相信，這樣一來，可以促進軟件業的高速發展，同時有效的限制壟斷現象的發生。

作者：李世強 單位：青海民族大學