法律規范行政訴訟地位和作用核心期刊發表論文

　　自從行政訴訟法頒布實施以來，眾多的效力等級各不相同的行政性的法律規范的地位、作用和效力問題長期困擾著行政審判法官們。行政性法律規范在行政訴訟中地位和作用的準確界定，不僅直接影響著行政訴訟中法律適用的正確性，而且關乎法制的統一，還涉及到司法與行政、司法與立法的關系問題。因此，在行政訴訟中如何審查、確認行政性法律規范的效力并予以正確適用，既是一個重大的理論問題，又是一個緊迫的現實問題。筆者認為，行政性的法律規范在行政訴訟中的地位和作用具有雙重性，首先是法院司法審查的對象，其次才是審查行政行為是否合法的依據。

　　一、法律規范選擇適用分析

　　行政訴訟是司法制度的一種訴訟，因此，司法活動的一般原理和規則，同樣適用于行政訴訟。

　　1、司法、司法權和法律適用

　　將國家權力分為立法、行政、司法三種并分別由三個機關行使，這是現代國家憲政體制的共性。在我國，人民法院是國家的審判機關，行使著國家的司法權，承擔著司法重任，“解決各種社會關系主體發生的法律爭議，從而維護社會關系的合法狀態，對法律的適用做出最終確立”。[1]司法是指國家機關依照法定職權和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動。是國家為發生糾紛或對抗的當事人所提供的解決沖突的最佳方式，它消除了私力解決沖突可能付出的巨大代價和不公正，是國家以公力為后盾維護社會秩序的最后一道防線。審理和裁決各種訴訟案件是人民法院的主要功能和任務，也是行使司法權的形式。法律適用從本質上說是國家行使避開法權的方式，法律適用權是司法權的固有組成部分。

　　2、法律適用的基本要求及規則

　　法律適用的一般過程是確認事實，確定適用的法律規范、做出適用法律規范的決定。適用法律的決定只能是書面的而不能是口頭的，必須有裁判文書，法律適用的基本要求是：準確、及時、合法。要做到準確適用法律，必須遵守法律適用的規則。

　　從我國憲法第五條和立法法第五章第七十八條至八十八條規定的法律規范的位階制度和適用規則來看，大致是從新從高，特別規范優于一般規范。這一法律適用規則本身，就說明，法律的適用主體在處理具體案件時，就必須要對眾多的相關法律規范的效力進行辨析、判斷、說明(評判)。無此前提，法律適用規則將無所依托。

　　法律規范的效力是和法律適用的正確與否緊密關聯的。不少學者在研究行政主體法律適用時，明確把“應適用效力層級高的法律規范卻適用了效力層級低的法律規范”列入法律適用錯誤的一種表現形式[2]。最高人民法院行政審判庭蔡小雪同志，將行政主體適用法律、法規錯誤歸納為五種情況：(1)適用法律、法規性質錯誤;(2)適用法律、法規條文錯誤;(3)適用了沒有效力的法律規范;(4)未適用應當適用的法條;(5)沒有適用法條中必須適用的內容[3]。其對適用了沒有效力的法律規范下的定義是“指被訴具體行政行為適用的實體法律、法規、規章及其他規范性文件(包括法條)尚未生效，或者已經失效，或者本身就不具有法律效力。法律規范的效力主要體現在其執行力上，沒有法律效力的法律規范不具有法院執行的效力，法院有權拒絕適用。實踐中，行政主體適用尚未生效的法律規范，而被法院認為適用法律錯誤，一般不會產生異議，而適用“已經生效”和“根本就無法律效力”的法律規范被法院認定為適用法律錯誤，就會產生較大的歧義。

　　隨著《行政處罰法》、《立法法》的頒布實施，行政訴訟中對行政主體適用的法律規范的效力如何審查和判斷，遇到的問題更加突出。猶如有學者在《行政處罰法》制定后所言：“當人民法院今后審理不服行政處罰案件時，其判案依據將會有新的變化，突出表現為：當行政法規、地方性法規設定了無權設定的處罰種類時，該類法規的有關條款，就不能作為判案依據了。這使得人民法院對行政法規和地方性法規能否作為判案依據也有了取舍權。”[4]這種分析是正確的，但是，理論上的認識并不深刻，認識也并不統一，實踐上更混亂。筆者認為，在《立法法》實施之后，這種狀況又發生了變化，即法院的這種取舍權又被收回。當然，行政訴訟中法官對眾多的法律規范的辨析、評判(包括效力)的權利并不能被駁回。否則，就不存在法律適用，司法也就不成為司法。

　　3、行政訴訟法律適用的特點

　　行政訴訟法律適用的特點是相對于刑事和民事訴訟而言的。民事訴訟和刑事訴訟不存在對適用的法律本身的爭議，對事實爭議由人民法院適用法律做出裁判即可，一般是一次性適用法律。但行政審判不同，除一次性適用法律外，還有二次適用的問題。在訴訟程序方面全由法院一次性適用，但對作為行政行為合法性審查依據的法律規范來說，則是第二次適用[5]。第一適用和和第二次適用的區別在于：(1)主體不同：第一次是行政主體，第二次則是人民法院。(2)時間階段不同：第一次是行政行為形成過程中，發生在行政爭議形成之前;第二次則是在訴訟過程中，發生在行政爭議形成之后。(3)性質不同：法院的第二次適用是對行政主體第一次適用法律規范正確與否的驗證和審查，具有驗證性和審查性。(4)適用的法律規范的“范圍”從形式上來看不同;行政主體適用的法律規范，除法律、法規、規章之外，還有非行政法淵性質的規范性文件，而人民法院適用的法律規范只是法律、法規，規章規范只能參照適用，非法淵規范性文件在法院判案依據上沒有法律地位。(5)行政主體法律規范適用的事實，與人民法院適用法律規范的事實不一樣。人民法院基于的事實是行政行為本身全部過程的事實，范圍要比行政機關適用法律規范所基于的事實寬廣。

　　從行政訴訟法律適用的表現形式來看，其適用的法律規范內容廣泛，表現形式多樣，數量龐廣，層級分明，效力等級各不相同。

　　對行政訴訟法律適用特點分析的意義，就在于對行政行為合法性的判斷上。刑事訴訟適的法律規范應由法律確定，民事訴訟適用的法律規匯聚絕大部分亦由法律確定，由行政法規確定的較少，而由地方性法規及規章和非法淵規范性文件確定的更少。行政訴訟則不然，由于法院行政訴訟是審查行政行為是否合法，而行政行為所依據的法律規范，不僅有法律、法規、規章乃至非法淵的規范性文件[6]，實際生活中，行政法規以下的法律規范文件確立的法律規范，被行政主體廣為適用;又由于行政訴訟中法院法律適用有二次性即驗證性和審查性適用的特點，使得行政訴訟必然要對行政主體適用的法律規范的效力進行辨析、判斷。從邏輯上講，很難想象，一個依據與高位法律規范沖突不一致乃至抵觸的低位法律規范做出的行政行為是合法的。

　　4、法律適用的邏輯規則和判案的說理要求

　　法官作為法律的專門家，其主要職責就是準確認定事實，正確適用法律。要做到正確適用法律，就必須十分強調判決書的說理。判決書中的說理是連接事實與法律規范之間的紐帶，是法律適用的靈魂。盡管“出于成文法的制度背景，由于法官不能創造有約束力的先例，因而其判決通常局限于對可適用法律條款的分析，而不必像英、美國家的法官一樣注重推理，但是，成文法的演繹推論的方法，決定了法官的判決及當事人的請求無法通過法律規范而只能借由判決書中的理由來闡述。加之成文法產生的歷史悠久，理論基礎深厚，法律規范體系編排嚴謹，這就更需要借助法官的判決，尤其是判決書中的理由，來達到活的、變動不定的社會生活與死的、呆板固定的法條之間的溝通。”[7]它對于保證司法公正、使當事人服判息訴、提高法官素質、便于社會監督等方面都發揮著十分重要的作用。只有講理透徹的判決，才能經得起社會各界的評判。講理透徹，對案件所涉及法律規范的效力的辨析、評斷必不可少。

　　社會現實和個案溝通的紐帶又是個案審判規范，“審判規范是指以法官為核心的職業群體依據成文法的規定，針對具體案件而生成的規范。這種規范是一種解釋性規范，它的生成并參照與法官等法律職業群體間的信息交流有關，是一種由法官等主體根據法律事實、依據多元的法律淵源整合而生成的規范，這種規范是法官裁判案件的直接依據，是判決書中說明理由部分最有價值的內容。”[8]由于個案審判規范是法官依據多元的法律淵源整合而生成，那么對多元法律淵源(這里也可用法律規范代替)整合，必然要對眾多的法律規范的效力進行辨析、判斷，且應當自然延伸至對法律規范的取舍。對取舍理由的說明就少不了對法律規范效力的評判。辨析、判斷、評判共同構成了法律適用取舍的基礎。可以說，不賦予法官的法律規范的選擇適用權，法官將不存在審判權。行政訴訟與刑事、民事訴訟相比，個案審判規范的生成更加復雜，審查案件所涉及的法律規范的必要性更加突出和更加明顯。

　　法官裁判案件都必須說明理由，無論在英美法系還中在大陸法系，都是如此。各國訴訟法也都予以明文規定，我國亦是如此。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》都明確規定，人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關規定。而民事訴訟法第一百三十八條規定，判決書應當寫明：(二)判決認定的事實、理由和適用的法律依據。對行政主體適用的法律規范的正確與否必須有明確的態度是行政訴訟判決的理由的重要內容之一，要認定行政主體法律適用正確與否，就必須對其適用的法律規范的效力進行審查，否則，“合法性審查”就不能實現。我們也很難想象一個適用了“沒有生效”或者已經失效、或者是根本就不發生法律效力的法律規范的行政行為，經行政訴訟之后，被法院判決確認“合法”。法官如若不說明理由而下判，特別是對那些只有法律爭議的案件，不僅與自己的職責和義務不相符，而且會造成司法專橫，同時也是對當事人訴訟權利的剝奪，踐踏了訴訟民主和法治，破壞了正義。正如有人所言：“不正義的行為之一就是法官及其他有權者沒有運用恰當的規則或不能正確解釋規則。”這正是法治與恣意的人治之間的基本區別。[9]

　　二、合法性審查原則分析

　　《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為合法性進行審查。確立了合法性審查原則在行政訴訟中的地位。

　　1、行政行為與行政訴訟

　　合法性審查原則要求法官對具體行為是否合法做出判斷。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。而每一個具體行政行為都有事實結論，對法律適用的解釋，以及適用的結果。由此可見，在當事人與行政機關就行政行為的爭議問題上有事實爭議和適用法律爭議兩種。

　　行政爭議經利害關系人的起訴和人民法院的受理，就成為行政訴訟案件。行政爭議構成了行政訴訟案件爭訟的具體內容。行政訴訟就是法院對行政爭議的審理和裁判而予以解決的活動。就行政爭議本身來說，現實生活中單就事實進行爭議的為數不多，大部分是既有事實爭議，又有法律適用爭議。在法院受理的行政案件中，對事實無爭議僅就法律適用發生爭議的不在少數。

　　2、“合法性”審查與“依法性”審查

　　行政主體執法依據的廣泛性同樣要求對其進行辨析和評判，行政執法機關執法的依據有法律、行政法規、地方性法規(包括自治條例、單行條例)、行政規章(中央部委規章和地方規章)、行政規范性文件[10]。這些都是行政主體在其活動中進行自我衡量的尺度。但是，并不是行政主體的行政行為有依據，就等于其合法。其原因就在于行政主體依據的規范性文件本身未必合法。實際生活中，一些下位行政法律規范與上位法律規范相“抵觸”、“不一致”、“無法律依據”的情況不在少數。行政訴訟是對具體行政行為合法性進行審查(判斷尺度是“法”，最根本的是憲法)，而不是對行政行為是否有依據進行審查。因而要求對具體行政行為是否合法做出正確判斷就必須對行政主體執法依據(規范)的含義、效力進行辨析與評判。法院用高位階法律去判斷低位階法律的有效性，是判斷具體行政行為合法法性的必經程序，否則即變成“依法性”審查而非“合法性”審查。

　　3、判斷合法性的“依據內容”和“依據體系”

　　目前，對行政審判依據來講，都是從內容的角度來看的，而沒有從結構的角度來分析。結構是指要素及要素之間的有機聯系，共同作為行政訴訟中判斷行政行為合法與否的依據的法律、行政法規、地方性法規并不是等同的，而是在其內在結構的，即單向的一致性關系，直接表現為共同作為依據的法律、行政法規、地方性法規排列順序的不可變更性。其意義就是共同作為行政訴訟中法官判斷行政行為是否合法依據的法律、行政法規、地方性法規，在對同一事項有不同規定時，各自對法官判斷行政行為合法與否的制約力是不同的，這同樣要求法官對他們進行辨析、評判、取舍。

　　參 與 文 獻

　　1、馬新福主編：《法理學》，吉林大學出版社，1995年版，第343—346頁。

　　2、參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社，1993年版，第357頁;姜明安主編：《行政訴訟與行政執法的法律適用》，人民法院出版社，1995年版，第351—352頁;楊解君：《行政違法形態論》，載《南京大學法學評論》，1999年卷，第143—154頁。

　　3、蔡小雪著：《行政審判中的合法性審查》，人民法院出版社，1999年版，第91-99頁。

　　4、丁麗紅、黎蘋：《試析行政處罰法所帶來的行政訴論變化》，載《法商研究》，1996年第4期。

　　5、方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社，1999年版，第427頁。作者認為行政訴訟中的法律適用是對行政機關在行政程序中做出具體行政行為時的法律適用的再適用。

　　6、參見顧衛平、王建平、崔凱：《行政訴訟法、行政復議條例之間的沖突與協調》一文，載《行政法學研究》，1996年第4期。

　　7、[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方等譯，三聯書店1990年版，第230頁。

　　8、陳金釗，《法律解釋的定義及其對法治理論的影響》，載《法律科學》，1995年第2期。

　　9、參見羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社，1998年版，第225頁。

　　10、姜明安主編：《行政法學與行政訴訟法》，北京大學出版社，高等教育出版社1999年版，第305頁。