論文摘要：關于離婚損害賠償的權利基礎，學術界主要有兩種觀點：一種觀點認為，婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，離婚損害賠償被視為違約責任的一種;另一種觀點認為，婚姻關系以配偶權為基礎，離婚損害賠償屬于侵權責任的范疇。王澤鑒認為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴重者，可謂為名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金。”在實踐中，大多數國家也以名譽損害責令這種行為人承擔損害賠償責任。
關鍵詞:：配偶權,損害賠償,離婚損害賠償制度
引言
離婚損害賠償制度的確立對于完善我國婚姻家庭立法、保護當事人的合法權益有一定的理論與現實意義，但是該制度在運行中還存在很大缺陷。本文對離婚損害賠償的基本理論及損害賠償的構成要件等，進行深入理論探討借鑒國外相關的立法例，并結合我國司法實踐現狀，提出增設配偶權，擴大離婚損害賠償的適用情形及承擔義務的主體，完善過錯認定及舉證責任的認定等完善建議，希望對我國司法實踐有一定的借鑒作用。
一、離婚損害賠償的內涵及基礎
(一)離婚損害賠償的內涵
傳統的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構成離婚原因的侵權行為時，他方可請求因侵權所產生的損害賠償。如因殺害而侵害對方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務的違反而侵害到對方的配偶權，對方可請求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構成損害賠償的直接原因。如《瑞士民法典》第151條、《法國民法典》第266條均是關于離因損害賠償的規定?！斗▏穹ǖ洹穼⑴c離婚相關的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償，該法第266條規定：如離婚被判過錯屬夫妻另一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失，他方得在離婚訴訟之際請求損害賠償。[1]從中可以看出，法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導致對方的物質或精神受損失，法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關于侵權責任賠償的規定。
筆者認為離婚是婚姻雙方當事人的自由與權利，并不是一種過錯行為，因為離婚是婚姻當事人行使個人自由的具體體現，因而不是離婚賠償的理由，對于當事人由于離婚造成的損害，可通過離婚補助，離婚撫養等救濟制度加以完善。我國《婚姻法》第46條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的，可以看出我國婚姻法的規定是離因損害賠償規定，并沒有對離婚損害賠償分為離婚損害賠償和離因損害賠償。如前所述，離婚損害賠償界定為離因損害賠償還是比較科學的，不過相關的離婚撫養等救濟制度需要進一步的完善。綜上所述，離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂，過錯方應對無過錯方的財產損失、精神損失予以賠償的法律制度。
二 離婚損害賠償的權利基礎—配偶權
關于離婚損害賠償的權利基礎，學術界主要有兩種觀點：一種觀點認為，婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，離婚損害賠償被視為違約責任的一種;另一種觀點認為，婚姻關系以配偶權為基礎，離婚損害賠償屬于侵權責任的范疇。王澤鑒認為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪、其情形嚴重者，可謂為名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金。”[2]在實踐中，大多數國家也以名譽損害責令這種行為人承擔損害賠償責任。如聯邦德國在審判實踐中，不僅對妨害婚姻關系的第三人追究名譽損害賠償責任，而且在該婚姻關系依法解除后，還可以對有過錯的配偶追究名譽損害賠償責任。筆者認為侵害婚姻家庭關系的行為應界定為侵犯配偶權。配偶權是一種身份權，是夫妻一方對另一方享有的婚姻內部特定的權利和義務。在現代民法理論中，侵害配偶權的侵權行為，主要是指對配偶權中的忠實義務等侵害，即第三人與配偶一方通奸、同居或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為。對于實施家庭暴力傷害配偶，以及虐待、遺棄配偶的等對其人身權利造成是損害，其實構成《婚姻法》規定的侵害配偶權的精神損害賠償。[3]當然它也構成了對其人身權和法律規定忠實義務的違反，但是其中大部分是包含于配偶權中的。
配偶權指男女結合后基于配偶身份負擔的特定人身、財產上權利義務。從廣義上講，配偶權就是夫妻之間的權利和義務的集合，[4]因此，配偶權包括人身權利義務和財產權利義務。筆者認為，配偶權作為一項夫妻權利和義務的結合，是能夠成立的。配偶權乃是一夫一妻制下婚姻關系的應有之意，其實質是夫妻雙方之間權利義務的分配、分擔以及雙方共同承擔的社會責任。我國《婚姻法》雖然沒有關于配偶權的規定，但實際上已經確立了其若干項內容。例如《婚姻法》第3條第2款規定“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居”，從側面說明了夫妻之間有同居的義務;第4條“夫妻應當互相忠實、互相尊重”，指明了夫妻必須在性方面忠于配偶，在婚姻關系存續期間與他人的性關系為違法。筆者認為，作為離婚損害賠償違法行為所直接侵害的客體——配偶權，主要涉及以下幾方面的權利內容：其一，同居義務，即是指男女雙方以配偶身份共同生活的義務。[5]夫妻性生活是同居義務的重要內容。此外，配偶的同居義務還包括相互協力義務、共同寢食義務;其二，貞操義務，即禁止婚外性生活的義務，它是指配偶的專一性生活義務，它要求配偶雙方互負貞操忠實義務，不為婚外性生活。廣義的貞操義務還包括，不得惡意遺棄他方以及不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方的利益;其三，相互扶養、扶助義務，在婚姻關系存續期間內共同生活中夫妻基于身份關系而請求對方協作、救助的權利，即另一方承擔協作、救助的義務。[6]
二、離婚損害賠償的構成要件
我國的離婚損害賠償實質上是離因損害賠償，屬于侵權行為。因此離婚損害賠償的構成要件要適用侵權行為構成要件的一般規定，為了更加科學地論述離婚損害賠償構成要件，一方面，筆者將按照傳統侵權責任構成要件理論的通說即“四要件”說即損害結果、違法行為、因果關系、主觀過錯對離婚損害賠償構成要件進行論述，以求構成要件的一致性，以求有助于我們判定時做到思路清晰、認定準確;另一方面，對離婚損害賠的構成要件中的一些爭議焦點進行比較分析，并提出自己的見解。
(一)違法行為方面
違法行為是承擔法律責任的前提，它是指行為人有違反婚姻家庭法律規范的行為，既可以是作為的行為如重婚、有配偶者與他人同居，也可以是不作為的行為，如遺棄。無論是作為的行為還是不作為的行為，都是對婚姻對方當事人或其他家庭成員合法權益的一種侵害，并且都具有一定的社會危害性。據《婚姻法》第46條的規定，只有配偶一方具有婚姻法所規定的破壞雙方婚姻家庭關系的行為即重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員等違法行為，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任，而因其他原因諸如賭博、吸毒等行為而導致離婚的則不屬于承擔離婚損害賠償責任范圍。
現實生活中造成離婚損害的侵權行為絕不限于《婚姻法》第46條規定的四種情形。長期通奸、嫖娼、賣淫、吸毒、嗜賭、故意犯罪等這些行為都是使配偶一方蒙羞、財產受損的行為，都是可能導婚姻關系破裂的原因，都是對配偶權利義務的漠視和對婚姻本質的侵蝕，都是應該承擔賠償責任的侵權行為。筆者認為，應將以下幾種侵權行為列入離婚損害賠償的范圍內：一是長期通奸行為，從危害程度來看，長期通奸與重婚、同居并無較大的區別，嚴重侵害了無過錯方的配偶權，如果因此而導致雙方夫妻關系破裂的，無過錯方理應有權請求離婚損害賠償。二是，嫖娼、賣淫的行為，嫖娼和賣淫是一種敗壞社會風氣的不道德行為。如果配偶一方有嫖娼或賣淫行為的，往往嚴重地侵害了配偶他方的名譽，從而使對方在精神上遭受重大創傷。如果夫妻離婚的原因是因為配偶一方有嫖娼賣淫行為，無過錯方配偶可請求離婚損害賠償。如果從事此種行為是被脅迫的，或其它出于自愿的原因，免除其責任。此外，使他方受欺詐撫養非親生子女的行為;侵害配偶生育權的行為;使無過錯配偶方因夫妻生活而傳染性病等其他導致離婚的重大過錯情形，這些也應納入適用具體情形。
婚外長期通奸、嫖娼、賣淫等行為對家庭、夫妻關系的傷害不比重婚、同居所造成的損害小，建立離婚損害賠償制度的目的是對輕視、踐踏婚姻的一方懲戒，對受害方進行一定補償。如果把這些嚴重破壞婚姻關系的行為排除在承擔損害賠償責任之外，就難以實現離婚損害賠償制度的真正立法價值。由法國、日本等國家的民法典可以發現，只要因離婚導致無責配偶一方的生活有重大損害時，有過失的配偶均應予以賠償。因此筆者認為有必要對婚姻法第46條規定加以完善，可以采取列舉式和概括式相結合的立法模式，將原來列舉規定的四種情形加上長期通奸、一方賣淫、嫖娼、使他方欺詐性撫養子女、侵害配偶生育權等這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“其他導致離婚的重大過錯情形”，這樣規定一個概括性的兜底條款，就能避免列舉式存在漏洞，也便于法律的實際操作。
此外，關于夫妻之間的“冷暴力”是否應獲得離婚損害賠償，筆者認為“冷暴力”如故意長時間的冷漠對方，不與對方交談等，對于當事人的傷害尤其是精神方面絕不亞于以上幾種損害行為，有的甚至造成對方的精神失常，因此不可忽視，應當納入離婚損害賠償范圍，但應該嚴格限制，主要限于夫妻一方沒有過錯時才能請求，而且要結合“冷暴力”的時間長短，損害程度等加以確定是否適用。
(二)損害事實方面
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第28條規定：《中華人民共和國婚姻法》第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此損害事實包括物質的損害事實和精神的損害事實。損害賠償基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的等行為造成損害，主要是精神損害，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產利益的損失;另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的等行為造成的，損害事實包括物質和精神的損害事實。物質損害應當包括人身損害和財產損害，而不只是財產損害。例如因虐待、遺棄行為而承擔離婚損害賠償責任的，只要存在該行為，并不是非要構成“情節惡劣”的后果，即使沒有造成無過錯方的物質損害事實，也要承擔損害賠償責任。這里主要是對無過錯方的精神損害賠償。物質損害，是指由于配偶一方的違法行為導致離婚而造成配偶他方的財產損失。財產損失根據其形態可分為直接損失和間接損失。直接損失是指受害人現有財產的減少，如配偶一方實施家庭暴力，從而造成他方的身體受到傷害，而支出的醫療費、誤工費等;間接損失則是指受害人預期可得利益的喪失。對于間接損失是否能包括在離婚損害賠償的賠償范圍內，我國法律并沒有明確的規定。有的學者認為，財產損失只包括一種實際的損失，可得利益的損失不包括在內。[7]也有學者認為，財產損失包括無過錯所持財產的減少，無過錯方可能失去的利益。[8]筆者認為離婚損害賠償制度的立法目的之一就是填補受害人的損害，使受害人的權益得到救濟。因此，離婚物質損害賠償的范圍自然應當包括財產方面已經發生的現實損害即直接損失，而對于可期待利益，則應依具體情況區別對待。當然法官在判決離婚損害賠償的數額時，要具體考慮以下因素來裁量如當地生活水平;雙方年齡及健康狀況;夫妻雙方已用于子女受教育或將須用于子女教育的時間;夫妻雙方對新職務的選擇余地;夫妻雙方現有的與可預見的權利;在夫妻財產制解體后，夫妻各方的全部財產包括資金與收入等多個因素來判決一個比較適當數額。
(三)因果關系要件方面
過錯行為與損害事實之間具有法律上的直接因果關系。離婚損害賠償必須是在過錯方破壞家庭關系行為直接導致離婚這一最終結果時，無過錯方才能主張。直接因果關系，應理解為這些損害行為是導致婚姻關系破裂的實質原因，而不是當事人提出的離婚表面理由，如一些生活瑣事產生的矛盾等。
(四)主觀過錯方面
過錯是侵權責任構成要件中的重要因素，過錯責任是侵權法規則原則體系中的一般原則。由于構成離婚損害賠償的行為是侵害夫妻配偶權的行為，屬于一般侵權行為，因此，在離婚損害賠償中也應適用過錯責任原則，即只有行為人主觀上具有過錯才需要承擔損害賠償責任。在離婚損害賠償中，離婚本身并不構成侵權行為，離婚是對婚姻關系破裂事實的認定，而非構成侵權的是離婚的原因。《婚姻法》第46條規定的四種行為的性質和特征來看，也只能是因故意而不可能是因過失而實施的。這里的過錯是主觀和客觀相結合的概念，不是單純指行為人主觀狀態上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現了法律和道德對行為人的否定評價。
根據《婚姻法》第46條規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。從國外立法看，離婚損害賠償的權利主體，有些國家限定在無過錯方，如瑞士、日本等國。也有一些國家和地區未限于無過錯方。法國《民法典》第280-1條規定：“如離婚判為過錯全屬一方，該方無權享受任何賠償金。但考慮到共同生活的時間及曾給予他方職業上的合作，而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補償明顯為不公平后，該方得取得一筆特殊的賠償金。”事實上，在婚姻關系存續期間，配偶的任何一方都很難保證沒有任何過錯。就離婚而言，現實中僅因一方的過錯而離婚的情況很少，很多離婚是配偶雙方的混合過錯造成的，有時可能是雙方的過錯互為因果，只是程度上有所差異。
如果不考慮當事人具有什么樣的過錯，彼此過錯的程度，而只簡單地將有過錯的當事人都排除在離婚損害賠償的權利主體之外，受害人就很難提出損害賠償請求，其合法權益無法得到切實的保護。這樣的立法設計將使離婚損害賠償制度形同虛設，與離婚損害賠償的立法初衷相違。即離婚案件中過錯較小的一方失去損害賠償請求權，或者被重婚者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者的賠償請求無法實現，起不到懲罰違法行為，彌補損害的作用。筆者認為，無過錯的界定僅限于對于造成婚姻關系破裂的實質過錯，對于其他過錯則不要考慮。如果配偶雙方均有過錯時，仍然可依過錯相抵原則請求損害賠償。這樣既體現了公平原則，又體現了過失相抵的賠償精神。但在司法實踐中需要注意的是，必須對立法規定的無過錯方中的過錯進行合理的界定。這里所指的過錯并不是一般民法上依據過錯相抵原則，法官可以比較雙方的過錯程度，綜合考慮各種主客觀因素，雙方過錯程度相當的，互不賠償;過錯程度不等的，由過錯大的一方承擔相抵后的賠償責任。
三、離婚損害賠償的主體及舉證問題
(一)離婚損害賠償的主體
離婚損害賠償的主體，也就是離婚損害賠償法律關系的當事人。根據當事人享有權利或承擔義務的不同，可以分為權利主體和義務主體。前者能夠提出離婚損害賠償請求，要求責任方賠償自己所受損害的當事人為權利主體;后者為權利主體的請求所約束，應當承擔損害賠償責任的當事人為義務主體。
根據《婚姻法》第46條的規定，無過錯配偶在因過錯行為導致離婚的情況下可以提出損害賠償請求，立法確認了無過錯配偶可以成為離婚損害賠償的權利主體。這里涉及到兩個問題：一是，離婚損害賠償請求權的主體是否唯一，受害方配偶的近親屬可否提出離婚損害賠償;二是，若無過錯配偶受到過錯方實施的過錯行為而導致精神失常或喪失知覺等情形，其是否仍得為損害賠償請求權的主體。
對于第一個問題，子女或其他家庭成員若因配偶一方的家庭暴力或虐待、遺棄遭受損害的，可以提出損害賠償請求，但這種損害賠償不具有離婚損害賠償的性質，只能是一般的侵權損害賠償。因為離婚損害賠償制度的建立是為了保護婚姻當事人的合法利益，體現公平和正義。其主體應當是特定的婚姻當事人。對于第二個問題，若無過錯方配偶發生上述情形時，婚姻當事人仍得為損害賠償請求權的權利主體。在這種情況下，無過錯配偶仍得為損害賠償權利人。只是由于他精神喪失或理智喪失，喪失獨立的民事訴訟行為能力，必須以其近親屬為法定代理人，以他的名義提出損害賠償請求。
此外，筆者認為義務主體的范圍也應擴大，如因重婚、有配偶者與他人同居的情況下，第三者能否成為離婚損害賠償的義務主體?《婚姻法》中沒有明確說明，但在司法解釋中卻指出“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶，”這樣，實際上是排除了第三者賠償責任的承擔。那么，第三者究竟應不應當承擔賠償責任呢?侵權責任的特點來看，第三者同有過錯的配偶實際上是實施了共同侵權他人權益的行為，符合共同侵權的法律特征，就應當與過錯配偶方共同承擔賠償的連帶責任，除非其在主觀上沒有過錯，不符合侵權行為的構成要件。在國外立法中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯方及第三者對受害人的婚姻家庭的破裂共負責任，無過錯方(受害方)有權請求第三者賠償的原則。筆者主張離婚損害賠償的主體應包括有過錯的夫妻一方及第三者。為了防止第三人范圍的任意擴大，明晰道德與法律的界限，增強法律的可操作性，第三人承擔離婚損害賠償責任必須滿足以下構成條件：(1)第三人具有主觀過錯，即第三人在與有配偶者實施重婚、通奸等行為時，是以故意為主觀要件的。如果行為人并不知道其行為將損害他人的權利，甚至根本不知道他人權利的存在，行為人則不承擔侵權責任。(2)第三人實施了侵犯他人配偶權的違法行為。(3)損害事實，即配偶權益被侵犯以及婚姻關系的破裂。(4)侵權行為與損害結果之間存在因果關系，即由于第三人的違法行為才導致婚姻的危機或解體。這樣就嚴格限定了第三人承擔責任的范圍，也利于實踐中司法操作。
(二)離婚損害賠償的舉證問題
離婚損害賠償案件中，依據《民事訴訟法》第64條規定的“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方有義務證明對方存在法定賠償情形。但是，在司法實踐中，如何證明對方實施《婚姻法》第46條規定的過錯行為并對其造成了損害卻是個棘手的問題。在一些因重大過錯行為而導致的離婚訴訟中，受害配偶往往處于劣勢地位，由于其自身能力和經濟條件的限制，憑借其自身能力，很難掌握能證明配偶另一方有過錯的確鑿有力的證據;另一方面，對于以重婚、與他人同居為由提起的離婚賠償訴訟，由于其行為的隱秘性特征，無過錯配偶通常很難獲取證據。即使無過錯方采取跟蹤、拍照、捉奸等方法獲取了一些線索和證據，但常常因其證據的合法性等原因而被人民法院拒絕采納。為了切實保護弱者，維護受害配偶的合法權益，筆者認為其一，在不違背社會公序良俗、不侵害他人隱私權等合法權益的前提下，法律應承認離婚損害賠償中無過錯方私人取得的證據。這里應注意，對于第三者與過錯配偶侵權行為，對于受害人來說，屬于非法隱私，不受法律保護。其二，在法律許可的范圍內，減輕受害方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或受害方提供線索，申請法院由人民法院依職權舉證，這樣，不僅可以避免因舉證難而妨礙受害配偶實現救濟的情況，而且可以對那些意圖實施過錯行為的婚姻當事人起到威懾作用，從而真正實現設立離婚損害賠償制度的立法目的。
參 考 文 獻
1.林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學出版社2001年11月第1版，第130頁。
2.張竟芳著：《離婚損害賠償適用中的若干問題》，載《當代法學》，2002年第6期。
3.陳葦：《建立我國離婚損害賠償制度研究》，載《現代法學》，1998年第6期。
4.馬強著：《試論配偶權》，載《法學論壇》，2000年第2期，第49-57頁。
5.羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年第1版。 6.王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年第3版。
7.張竟芳著：《離婚損害賠償適用中的若干問題》，載《當代法學》，2002年第6期第142—144頁。
8.韋欽平著:《離婚案件中的精神損害賠償》，載《侵權法熱點問題法律應用》，第617-631頁。
9.史尚寬著：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年第1版。
10.王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社2005年1月修訂版。
11.殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，法律出版社1999年第1版。
12.羅麗：《論日本關于第三者插足引起家庭破裂的損害賠償的理論與實踐》，《法學評論》(武漢)1997年第3期。
13.李洪祥：《離婚損害賠償之規定存在的不足與完善》，載《行政與法》2005年9期。
注釋:
[1]羅結珍譯：《法國民法典》，北京：中國法制出版社1999年第1版。
[2]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，國政法大學出版社1998年版，第376頁。
[3]楊立新：《論侵害配偶權的精神損害賠償責任》，載《法學》2002年第7期，第55頁。
[4]馬特：《配偶權問題檢討》，載《中國民法典基本理論問題研究》，中國人民大學出版社2004版，第295頁。
[5]于東輝：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社2006年3月第1版，第37頁。
[6]劉引玲著：《配偶權問題研究》，中國檢察出版社2001年版，第121頁。
[7]于東輝著：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2006年3月第1版。
[8]賈盛榮：《論離婚損害賠償》，載《當代法學論壇》2006年第1期。
論文網在線 http://lunwen.7139.com
論文指導 >
SCI期刊推薦 >
論文常見問題 >
SCI常見問題 >
