核心法律期刊網(wǎng)論正確認識商標的制度

　　論文摘要：對于外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，如果被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利造成消費者混淆，則認為二者的差別對整體視覺效果相近似，一定構(gòu)成侵權(quán)，反之，則不一定不構(gòu)成侵權(quán)。也就是說，有的時候即使被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利不會造成消費者的混淆但仍有可能構(gòu)成侵權(quán)。比如，被控產(chǎn)品是一個雙門消毒柜，外觀設(shè)計專利是一個單門消毒柜，二者一個是雙門，一個是單門不會造成消費者的混淆，但是二者的邊角門把手等部位相近似，由于消毒柜的邊角門把手等是易見、創(chuàng)新部位，根據(jù)外觀設(shè)計侵權(quán)判定基準，認為二者的整體視覺效果相近似，構(gòu)成侵權(quán)。

　　關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計專利,商標,侵權(quán)判定

　　1前言

　　由于外觀設(shè)計專利和商標具有不同的保護目的，所以外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定與商標侵權(quán)判定的判定基準不同。由于判定基準不同，所以在適用整體觀察、要部觀察等侵權(quán)判定原則以及其他具體判定方法上，外觀設(shè)計專利和商標侵權(quán)判定也存在明顯差異。

　　我國的專利法規(guī)定，專利分為發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計三種。與發(fā)明、實用新型不同，外觀設(shè)計專利保護的方案不涉及技術(shù)內(nèi)容，外觀設(shè)計專利保護的是產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其組合，例如汽車的特有造型、電視機的特有外觀、產(chǎn)品包裝袋都有可能構(gòu)成外觀設(shè)計專利。商標保護的是任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色等要素的組合。

　　由此可以看出，雖然外觀設(shè)計專利和商標都是對設(shè)計的保護，但商標保護的是一種產(chǎn)品標識，而外觀設(shè)計專利保護的是產(chǎn)品本身。知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，有大量的案件是外觀設(shè)計專利侵權(quán)案件和商標侵權(quán)案件，相應(yīng)地在司法實踐中就會涉及到侵權(quán)判定問題。外觀設(shè)計專利和商標侵權(quán)判定具有一些共性的原則，但在對二者進行侵權(quán)判定時又存在著明顯的差異，本文所要探討的就是外觀設(shè)計專利與商標侵權(quán)判定的區(qū)別。

　　2外觀設(shè)計專利與商標侵權(quán)判定的區(qū)別

　　外觀設(shè)計專利保護的是富有美感的工業(yè)設(shè)計，從這種意義上講，更接近于著作權(quán)，而商標保護的一種標識性權(quán)利，保護的最終目的是防止消費者對商品發(fā)生混淆，由此，形成了外觀設(shè)計專利和商標侵權(quán)判定基準上的本質(zhì)區(qū)別。外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的基準是，被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利之間的整體視覺效果是否相近似，如果相近似，則構(gòu)成侵權(quán);商標侵權(quán)判定基準是，被控標識與商標相比是否有可能造成消費者的混淆，如果造成消費者的混淆，則構(gòu)成侵權(quán)。

　　混淆在外觀設(shè)計專利和商標侵權(quán)判定中所起的作用是不同的，對于商標侵權(quán)判定，如果被控標識與商標造成消費者混淆，則一定構(gòu)成侵權(quán)，反之，一定不構(gòu)成侵權(quán)。有的時候即使被控標識與商標相近似，但是如果沒有造成消費者的混淆，仍不構(gòu)成侵權(quán)。比如，“杉杉”和“彬彬”兩個商標屬于相近似商標，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的專賣店總是比鄰而居，各自有不同的消費群體，均為馳名商標，兩個商標不會造成消費者的混淆，“彬彬”對“杉杉”商標不構(gòu)成侵權(quán)。

　　對于外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，如果被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利造成消費者混淆，則認為二者的差別對整體視覺效果相近似，一定構(gòu)成侵權(quán)，反之，則不一定不構(gòu)成侵權(quán)。也就是說，有的時候即使被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利不會造成消費者的混淆但仍有可能構(gòu)成侵權(quán)。比如，被控產(chǎn)品是一個雙門消毒柜，外觀設(shè)計專利是一個單門消毒柜，二者一個是雙門，一個是單門不會造成消費者的混淆，但是二者的邊角門把手等部位相近似，由于消毒柜的邊角門把手等是易見、創(chuàng)新部位，根據(jù)外觀設(shè)計侵權(quán)判定基準，認為二者的整體視覺效果相近似，構(gòu)成侵權(quán)。

　　外觀設(shè)計專利與商標侵權(quán)判定具有共同的侵權(quán)判定原則，即整體觀察原則和要部觀察原則。2004年以前，外觀設(shè)計專利與商標侵權(quán)判定還具有一個共同的侵權(quán)判定原則即隔離對比原則。國家知識產(chǎn)權(quán)局2004年6月對審查指南的部分內(nèi)容進行了修改，刪除了外觀設(shè)計專利相近似判定的隔離對比原則，這也意味著在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中不再適用隔離對比原則。筆者認為，這種改變是與外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定基準密切相關(guān)的，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定基準是整體視覺效果是否相近似，而不是是否構(gòu)成消費者的混淆。外觀設(shè)計專利更接近于版權(quán)，當(dāng)判定兩個作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似的時候，一定是將兩個作品進行直接對比，而不會隔離對比。

　　盡管外觀設(shè)計專利與商標侵權(quán)判定都有整體觀察原則和要部觀察原則，但在具體適用時二者是明顯不同的。在商標侵權(quán)判定中，要部觀察原則是對整體觀察原則的一個補充。首先將被控標識與商標進行整體上的對比，在此基礎(chǔ)上，找出最能吸引消費者的部分確定為要部，再進行比較，比如當(dāng)商標為文字與圖案的組合，圖案最具有顯著性，可以確定圖案為要部。而對于外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定，整體觀察和要部觀察只能擇其一。原則上外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定適用整體觀察原則，只有那些在使用狀態(tài)下相對于其他部位對整體視覺效果影響明顯強烈的部位可以適用要部觀察原則，比如，以特定方向朝向使用者的產(chǎn)品，如壁掛式固定信箱，其在使用狀態(tài)下能夠看到的部位相對于看不到的部位(如壁掛式固定信箱的背面)對整體視覺效果的影響明顯強烈。

　　另外，外觀設(shè)計專利與商標的侵權(quán)判定除了在判定基準和判定原則上存在區(qū)別外，由于外觀設(shè)計專利與商標保護內(nèi)容的不同，在一些具體的判定方法上也存在著明顯的差異。比如，在商標侵權(quán)判定中，會考慮構(gòu)成商標文字的含義，如果商標是cyclone(旋風(fēng)的意思)，被控標識是tornado(也是旋風(fēng)的意思)，由于二者含義相同，構(gòu)成侵權(quán)，而如果這兩個詞分別用在產(chǎn)品包裝袋上，對于外觀設(shè)計專利而言則不構(gòu)成侵權(quán)。再有，如果商標是一個金鷹的圖案，被控標識是金鷹文字，構(gòu)成商標侵權(quán)，對于外觀設(shè)計而言，也不構(gòu)成侵權(quán)。還比如，如果被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利相比，圖案相同或相近似，但色彩不同，此時被控產(chǎn)品有可能不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利;但如果被控標識與注冊商標相比，文字、圖案相同，只是色彩不同時，仍有可能構(gòu)成侵犯商標權(quán)。

　　3結(jié)語

　　雖然外觀設(shè)計專利與商標所保護的內(nèi)容都與設(shè)計有關(guān)，但由于外觀設(shè)計專利保護的是富有美感的工業(yè)設(shè)計，商標的保護目的是讓消費者將商品區(qū)分開，所以直接導(dǎo)致二者侵權(quán)判定的基準不同。外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定基準是整體視覺效果是否相近似、商標的侵權(quán)判定基準是能否構(gòu)成消費者的混淆，而由判定基準不同又直接帶來二者在侵權(quán)判定原則、具體判定方法上的差異。