非法集資犯罪法律規(guī)制的邏輯展開

　　要：司法數(shù)據(jù)顯示，非法集資犯罪案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年上升之勢，此類犯罪以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪為主要罪名，在金融借貸領域存在著刑民交錯問題，在詐騙類罪名中存在此罪彼罪的區(qū)分難題。司法實踐中，在非法集資的非法性認定方面，涉及刑事法律、司法解釋及其他金融管理法規(guī)等規(guī)范性文件的層次性問題;在非法集資行為方式認定方面，應注意非法集資犯罪與相關罪名的區(qū)分以及一般罪名與特殊罪名的關系;在承繼的非法集資犯罪問題中，注意在犯罪數(shù)額認定方面考慮罪責刑相適應。從比較的視角，韓國刑事法律對類似行為以詐騙罪論處，并借鑒域外相關金融調(diào)控方案，對于非法集資的法律規(guī)制，可探討融資行為專項監(jiān)管與金融政策合理引導并行，依法懲治非法集資的同時注重對涉案主體的法治保護與刑事合規(guī)體系構建，從法律關系性質(zhì)與刑民程序設置方面來合理界定刑民交錯案件，并將非法集資行政處罰與梯度性刑事處罰有效銜接，以此探索非法集資犯罪從案件定性到司法規(guī)制的法律性解決方案。

　　本文源自王翠霞， 社會科學家 發(fā)表時間：2021-07-19

　　關鍵詞：非法集資;集資詐騙;認定困境;規(guī)制路徑;刑民交錯

　　非法集資類犯罪案件在我國刑法以及刑事司法解釋中，主要體現(xiàn)為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，同時輻射其他集資類行為的犯罪(如非法募集基金型的非法經(jīng)營罪)和金融類詐騙罪等。非法集資類犯罪在法律適用中存在著非法性的認定、不同罪名下的行為方式認定、承繼性犯罪認定以及犯罪數(shù)額認定等方面的問題。且此類犯罪系涉眾型經(jīng)濟犯罪，集資參與人眾多，犯罪數(shù)額呈增長趨勢，在分析問題的同時也要研究對于此類行為的規(guī)制路徑。

　　一、問題的提出

　　非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪最初在 1995 年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中規(guī)定的，是對 1979 年刑法典的補充[1] 。后納入 1997 年刑法典。

　　(一)司法數(shù)據(jù)解析

　　根據(jù)裁判文書數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，從 2001 年至 2020 年 6 月，已裁判的非法吸收公眾存款罪一審案件數(shù)量為 24246 件，集資詐騙罪一審案件數(shù)量為 2619 件(部分數(shù)據(jù)如圖 1)。其中，犯罪數(shù)額過億元的一審案件數(shù)量，非法吸收公眾存款罪為 2874 件，集資詐騙罪為 184 件(部分數(shù)據(jù)如圖 2)。

　　由此可見，以非法吸收公眾存款和集資詐騙為主要罪名的非法集資犯罪案件，大致呈現(xiàn)逐年上升之勢，且涉案金額過億元的案件也是逐年增多。重特大非法集資案件數(shù)量增多，涉案面廣，社會影響巨大，對國家金融管理體制造成重大破壞。如“e 租寶”涉案集資參與人員達 115萬人，涉 31個省市，涉案金額達 762億元①。司法行政機關相繼出臺非法集資犯罪典型案例，在社會各界加大宣傳力度進行防范，同時，也促使政府、社會和司法機關對集資行為規(guī)制予以反思。

　　(二)相關罪名界分

　　刑法規(guī)范與司法實務中，非法集資類犯罪的主要罪名是非法吸收公眾存款和集資詐騙，在刑法典分布中，二罪均在刑法分則的“第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”下，但是“非法吸收公眾存款罪”分布在“第四節(jié)破壞金融管理秩序罪”中，而“集資詐騙罪”分布在“第五節(jié) 金融詐騙罪”中，同時二者在罪狀表述以及量刑方面均有不同的規(guī)定。在司法解釋中，二罪均有采用詐騙方式的行為，因此還存在非法集資類犯罪與詐騙罪的關系問題。詐騙類的具體罪名與詐騙罪是一般罪名與特殊罪名的關系(或為一般法條與特殊法條的關系)，如金融詐騙罪、合同詐騙罪②與詐騙罪的關系可以理解為特殊罪名與一般罪名的關系，并可以在犯罪行為不構成特殊詐騙罪而構成詐騙罪的情況下以詐騙罪論處。這種情況在國外也有類似處理，例如在韓國刑法中，并未就非法集資犯罪作特別規(guī)定，而是有詐騙罪的規(guī)定，類似貸款詐騙、合同詐騙均可以詐騙罪定罪處刑。在此種意義上，我國與韓國的刑法規(guī)定對諸如使用詐騙方法非法集資的行為(特別是集資詐騙)均有可能處以詐騙罪。又因在互聯(lián)網(wǎng)集資犯罪中，可能涉及跨國非法集資類犯罪問題，故在研究中也要考慮一下國際視角。

　　同時還存在同一行為的不同定性問題，如對行為方式中以虛假轉讓股權、發(fā)售虛構債券或基金相關聯(lián)的罪名如擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，或者非法經(jīng)營罪。司法實務中，就非法集資案件的具體定性問題也存在分歧意見，如胡某非法吸收公眾存款一案，法院認為，本案投資境外金融集團發(fā)展會員的犯罪行為表面符合組織、領導傳銷活動罪，但實質(zhì)為非法吸收公眾存款罪，系以投資外匯理財產(chǎn)品為名變相吸收公眾資金③。又如李某、馬某一案，一審法院認為行為人在不具有發(fā)行股票真實內(nèi)容的情況下，以發(fā)售虛假原始股的方式非法吸收資金，二審法院認為，行為人以股權投資等經(jīng)營活動為名，要求參加者購買股票，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，其行為已構成組織、領導傳銷活動罪④。因此，對于刑法規(guī)范及犯罪事實需要做實質(zhì)性的解釋，在事實與規(guī)范之間循環(huán)往復，并在行為特定或事實認定明確的情況下，注意區(qū)分罪與非罪、此罪彼罪，并對犯罪構成要件意義上的相關要素展開探討。

　　二、非法集資犯罪之認定困境

　　(一)非法集資犯罪之“非法性”認定問題

　　非法集資犯罪之非法性認定，需要從理論上予以厘清并在實務中加以分析。犯罪構成要件之行為，必須是非法的，即違反法律規(guī)定的，為法律所不容許，在法律評價上這些行為是無價值的或者反價值的，是法律所反對的。

　　一是違反刑事法律及其司法解釋的規(guī)定。關于非法吸收公眾存款罪，刑法第 176 條規(guī)定是簡單罪狀的表述，但是在司法解釋中，為了更加具體準確的適用刑法，對此予以細化。在 2010 年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱 2010 年非法集資解釋)中構設了四個條件：未經(jīng)批準或者借用合法經(jīng)營的形式①吸收資金;向社會公開宣傳;承諾還本付息或者給付回報;向社會不特定對象吸收資金。司法解釋將該罪狀具體行為予以詳細列明，同時將虛構房產(chǎn)銷售返利、轉讓林權代為管護、代租種養(yǎng)植②、虛構商品回購、虛假發(fā)行股票債券、虛假募集(境內(nèi)外)基金、虛假銷售保險、投資入股等行為納入非法吸收公眾存款的犯罪行為方式。設置了四種情形的追訴標準：吸收存款的數(shù)額標準、吸收存款對象(2021 年實施的《防范和處置非法集資條例》中稱之為“非法集資協(xié)助人”)的人數(shù)標準、造成直接經(jīng)濟損失的數(shù)額標準、造成的社會影響標準，并對個人和單位犯罪行為作出不同的規(guī)定。關于集資詐騙罪，刑法第 192 條明確了非法占有的主觀目的和詐騙的行為方式，但是詐騙的行為方式仍顯籠統(tǒng)，在 2010 年非法集資解釋中規(guī)定了其行為方式與非法吸收公眾存款的行為方式相同，并且從是否用于生產(chǎn)經(jīng)營、肆意揮霍集資款、轉移資金、銷毀賬目、資金去向不明等七個方面，以特定的行為方式來推定主觀占有目的，即具備上述行為之一可以認定為集資詐騙。根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，對本罪設置了兩種追訴標準：個人詐騙數(shù)額標準、單位詐騙數(shù)額標準，分別為數(shù)額較大、數(shù)額巨大兩個量刑檔。同時對單位犯罪條款進行了修訂，使個人犯罪與單位犯罪法條設置的邏輯結構更為合理。

　　二是違反了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、意見、辦法等規(guī)范性文件的規(guī)定。2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱 2019 年非法集資意見)中將非法集資犯罪之行為做進一步的解釋，即“非法性”的認定“應當以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)”，這些規(guī)范性文件的規(guī)定給法律的解釋提供了依據(jù)，從而在認定非法集資類犯罪的行為方式的非法性時，必須關注行為主體的具體行為規(guī)范。而這也從另外一個途徑把下位法或者處于較低位階的辦法、細則等納入刑事法律的視野。有學者認為，還應參考相關商業(yè)銀行法規(guī)及金融類的系列管理規(guī)范[2] 。這將進一步擴張入罪的規(guī)范性文件。基于此，有的學者提出雙重違法結構模式，認為經(jīng)濟犯罪需要有經(jīng)濟行政違法確認之表征[3] 。這一點， 2014 年兩高和公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱 2014 年非法集資意見)中明確，行政部門對非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。也就意味著非法集資案件可以越過行政機關而直接啟動刑事程序，但 2014 年和 2019 年非法集資意見規(guī)定中同時明確行政部門可出具認定意見，作為刑事辦案參考。即，非法集資犯罪違反相關行政法規(guī)，但并不存在行政違法確認前置程序。2021 年實施的國務院《防范和處置非法集資條例》第二十三條也明確：“行政機關對非法集資行為的調(diào)查認定，不是依法追究刑事責任的必經(jīng)程序。”

　　(二)非法集資犯罪之行為方式認定問題

　　關于非法集資類犯罪涉及的罪名，主要是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，但由于非法集資的行為方式的多樣性，司法實務中也會涉及合同詐騙罪、非法經(jīng)營罪、貸款詐騙罪等罪名[4] ，2015 年以來，出現(xiàn)了以P2P 眾籌①、私募基金、股權眾籌等名義新增的非法集資行為，網(wǎng)絡非法集資平臺也在一定程度上擴張了非法集資的渠道，并且具有發(fā)展迅猛、數(shù)額龐大、涉案面廣等特點。但是由于我國有專門針對非法集資的罪名，故在司法認定上通常可以區(qū)分一般罪名和特殊罪名。在分析犯罪的行為方式時，對于民商事行為與刑事犯罪的界限問題也提出了挑戰(zhàn)。2019 年非法集資意見對行為方面予以擴充和延伸，從證據(jù)的角度間接對行為進行認定：使用虛假身份信息、虛假訂立合同、虛假宣傳、超出經(jīng)營范圍或者夸大經(jīng)營、吸收資金后隱匿、銷毀合同、規(guī)避法律、逃避監(jiān)管等等。

　　相比較而言，韓國的罪名設置比較原則化，比如詐騙類犯罪，在刑法典中僅規(guī)定了一般罪名詐騙罪，雖然也有其他經(jīng)濟法規(guī)中有此類行為的規(guī)定，但未設置特殊罪名。在這種情況下，雙方貿(mào)易過程中的經(jīng)濟參與個體，可能觸犯不同的罪名并且有不同的定罪科刑，或者涉及單位犯罪。在國際貿(mào)易法治環(huán)境下，我國的經(jīng)濟參與主體可能因不了解他國的刑法體系設置(如韓國刑法典與單行行政、經(jīng)濟法相結合、制定法與判例法相結合)而面臨刑事法律問題，給雙方的經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展帶來法律風險。如韓國的大宇集團案，在我國的司法解讀中，其行為系非法集資，而在韓國的司法體系中，定為詐騙罪。因此，相同的行為方式，在國際貿(mào)易過程中可能觸犯不同的罪名，在跨國性非法集資犯罪領域需要慎重考慮對此類問題的認定。

　　(三)非法集資犯罪之承繼犯罪認定問題

　　所謂承繼的非法集資行為，在司法實務中，主要體現(xiàn)為前一行為人在非法集資過程的某一階段，將集資款項及招攬的客戶過繼給后一行為人，前一行為人撤出，后一行為人繼續(xù)非法集資并承繼前一行為人招攬的客戶的利息返還義務等。有的承繼行為人還同時承繼單位名稱及業(yè)務經(jīng)理等單位員工。此種情況下，只要符合非法集資的構成要件，即可定罪處刑，但是問題在于，如何認定后一行為人的犯罪數(shù)額及犯罪時間節(jié)點。司法實務中存在分歧，有的司法案例從承繼的角度，將前一行為人的非法集資行為均計入后一行為人犯罪數(shù)額中，時間節(jié)點也是以前一行為人的犯罪時間起算。

　　從罪責刑相一致的原則考慮，宜將前后行為人的行為和犯罪數(shù)額予以區(qū)分。對于此種情況的認定應基于行為人的行為來認定，即在之前其沒有非法集資的行為，只是承繼了相應的客戶資料等信息，則不宜將之前的行為認定為后者的行為。如果后者不僅承繼了客戶信息，而且支付了對價，即前一行為人的所有客戶資源都由后一行為人承繼(包括客戶本金)，并由后一行為人繼續(xù)支付利息等(客戶可以在一個投資期滿后繼續(xù)滾動投資)，則這種情況下，可以認為是后一行為人對前一行為人行為的承繼，但在計算數(shù)額時應注意考慮其向前一行為人為獲取公司、客戶信息等而支付的對價。同時，在承繼性犯罪數(shù)額認定方面，還存在行為人之間“掛業(yè)績”“買業(yè)績”的情況。在審計數(shù)據(jù)顯示上，體現(xiàn)為犯罪數(shù)額的增加，便于行為人抽取提成或保級提級，也存在數(shù)額認定問題。如有的法院認為此種行為屬于“共同犯罪中的協(xié)作互利”，不應從犯罪數(shù)額中扣除②。

　　三、非法集資犯罪之規(guī)制路徑

　　非法集資類犯罪認定需要結合國家金融管理體制、經(jīng)濟主體發(fā)展狀況、行為方式、資金流向、集資目的等各種因素綜合判斷，并考慮罪名之間的關系，采取實質(zhì)刑法解釋的立場，堅持懲防并舉，注重保護經(jīng)濟主體，特別是民營企業(yè)的發(fā)展，依法界定刑民交錯案件，加強行刑處罰銜接。

　　(一)加強融資監(jiān)管與規(guī)范引導

　　非法集資犯罪主要涉及未經(jīng)批準的吸納資金問題，也必然關系國家的金融管理制度以及民間融資組織等的市場準入機制等問題。我國民營企業(yè)發(fā)展過程中遇到的資金困境，也為此類犯罪提供了社會環(huán)境。因此，在認定非法集資犯罪過程中，需要考慮金融體制、金融政策以及社會發(fā)展狀況。

　　一是加強融資行為專項監(jiān)管。不僅需要對傳統(tǒng)線下融資加強監(jiān)管，更要注意線上融資的監(jiān)管。隨著支付寶、微信等金融工具的出現(xiàn)，帶來了融資方面的變革。非法集資案件借此也出現(xiàn)了新的行為樣態(tài)，網(wǎng)絡籌資平臺為非法集資創(chuàng)設了便捷的渠道，稍有逾越即可觸犯刑律，行為人利用微信非法集資的案件已經(jīng)出現(xiàn)③。同時，對在國際貿(mào)易環(huán)境下從事相關經(jīng)濟貿(mào)易的主體(企業(yè))而言，不僅可能出現(xiàn)傳統(tǒng)的非法集資類行為方式，新型融資情況也可能出現(xiàn)。有的涉案數(shù)額巨大(動輒過億元)、人數(shù)較多，而且其采取的行為方式更加多樣化，有的同時采取多個融資渠道進行非法集資。如行為人以投資辦學及在外項目投資需要資金等為名義，通過支付高額利息回報等方式，先后設立十幾個融資平臺，非法吸收或者變相吸收公眾存款①。另如行為人以境外東盟建設控股有限公司(ADFI)等名義，虛構在柬埔寨合作投資項目、合作入股柬埔寨電力供應公司等事實，宣傳推介境外東盟建設私募基金(英國)、東盟建設一期債券(美國)等產(chǎn)品，構成非法集資②。可見，非法集資犯罪已經(jīng)超越國界。

　　二是合理引導融資行為。例如眾籌型融資，在我國和韓國均有類似的規(guī)定，韓國 2015 年公布的《資本市場法》，確立了投資型眾籌制度，“利用互聯(lián)網(wǎng)平臺，從大眾、小額投資者處募集資金的方式”[5] 。我國也在研究私募股權眾籌融資管理方案，連同證券投資基金法等相關法律法規(guī)，可以較好地規(guī)制眾籌型網(wǎng)絡非法集資行為。從比較的視角可以注意到，韓國的金融系統(tǒng)是全球較為開放的體系之一，其市場準入的門檻比較低也比較寬松自由，從 20 世紀 70 年代的國家控制到 20 世紀 80 年代商業(yè)銀行私有化、放開非銀行金融機構準入、利率自由化等[6] ，極大地促進了民間融資機構的發(fā)展。對于我國集資行為的規(guī)制，具有一定借鑒意義，在行為認定中考慮金融管理體制方面的政策性設置，還要考慮經(jīng)濟發(fā)展與社會融資需求，加強金融監(jiān)管的同時，適度放寬金融市場準入，在一定范圍內(nèi)引導民間融資合理發(fā)展。

　　(二)懲罰犯罪與刑事保護并重

　　對于非法集資違法犯罪行為，應當依法予以打擊，對司法認定中案件事實方面、法律關系方面的難題，堅持刑法謙抑性的同時，注重對經(jīng)濟主體的刑事保護。

　　一是堅持罪刑法定。合理界定罪與非罪，即犯罪行為和民商事行為、行政違法行為之間的界限，反對一律入罪的打擊性思維，堅持實質(zhì)刑法解釋立場。對刑法典以及關于非法集資類的司法解釋也要根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展情況作出合理的理解，不斷在案件事實(證據(jù)綜合認定)與刑法規(guī)范之間往復，盡量避免作出擴大解釋，為經(jīng)濟的自由發(fā)展予以法律上的支持。對處于刑事法律邊緣的非法集資行為，應當著重考慮非法集資的行為方式、資金流向、資金回收渠道、集資參與人的認可度以及對社會經(jīng)濟的影響等方面。在法理層面，以普通社會人或一般公眾的角度界定犯罪行為，在理解刑法條文規(guī)范時，可以“嚴重脫逸社會相當性理論”③為標準，不能閾于司法解釋的規(guī)定，而應當從刑法理論與法理的層面展開分析，根據(jù)社會的發(fā)展情況，將一些行為從犯罪行為中剝離出來，予以非犯罪化處理，或者將嚴重脫逸社會相當性的行為入罪，依法打擊。

　　在認定單位犯罪時重點區(qū)分單位的正常經(jīng)濟業(yè)務往來與非法集資行為，在可能追償?shù)那闆r下，只要不存在致使集資款不能返還的情況，盡量避免認定較重的罪名(如集資詐騙罪)。有學者即指出了刑法教義學的機械化弊端，以詐騙罪為例，應堅持先民后刑[7] 。對于超越法律文義解釋的司法解釋，則需要慎重對待。對于行為主體的范圍、涉案數(shù)額等認定方面，可以采取限縮性刑法解釋(也包括司法解釋)，堅持“法無明文規(guī)定不為罪”，體現(xiàn)刑法的謙抑性。如以下這則案例：

　　案例④：公訴機關指控被告人非法吸收公眾存款罪，一審法院認定被告人無罪。檢察機關提出抗訴，二審法院發(fā)回重審。重審后仍認定無罪。檢察機關再次抗訴。二審認為：行為人明知某公司采取“置押銷售”方式吸收公眾存款的行為涉嫌犯罪，而接受他人指示將該公司非法吸收的公眾存款轉賬給該公司財務人員，用于返還公眾到期的存款，其行為已構成非法吸收公眾存款罪，但其犯罪情節(jié)輕微，依法免予刑事處罰。此案中，在檢察機關、審判機關刑事辦案人員對罪與非罪產(chǎn)生嚴重分歧的情況下，應做無罪處理。有學者提出“對非法民間集資類行為作社會危害性考量”[8] ，強調(diào)是否產(chǎn)生了危害民間金融的事實，并且達到了嚴重的程度。應該結合涉案的集資人數(shù)、集資行為方式、涉案數(shù)額、資金用途進行確定，單純以行為方式予以定罪量刑有失偏頗。另如對犯罪數(shù)額的認定，從實質(zhì)解釋的角度考慮，對于滾動性、承繼性非法集資犯罪數(shù)額宜予以限縮性認定，考慮具體情境，適當扣除。

　　二是從訴訟程序選擇與刑事合規(guī)方面加強法律保護。在訴訟程序選擇方面，在刑事偵查、審查起訴以及審判環(huán)節(jié)注意對非法集資案件的財產(chǎn)處置與強制措施、經(jīng)濟主體發(fā)展的有機結合。即對于發(fā)展中的企業(yè)主體而言，有必要做好調(diào)查分析，在保證行為人到案的情形下，盡量采取和緩的強制措施，避免對有實際經(jīng)營的企業(yè)家直接采取拘留或逮捕措施，否則可能導致企業(yè)發(fā)展停滯，同時也會影響到非法集資財產(chǎn)的返還。程序選擇方面可進一步探討不起訴制度以及檢察建議的運用，加強刑事合規(guī)方面的引導。

　　(三)合理界定刑民交錯案件

　　非法集資類案件，在民事起訴后與刑事訴訟過程中，還涉及刑事案件與民事案件的界定問題。由于非法集資犯罪的行為方式具有多樣性、復雜性等特征，存在假借民間借貸或者簽訂合同等外在形式實施犯罪的情況，因此，要注意此類案件中的刑民交錯問題。我國司法解釋①對此也采取比較慎重的態(tài)度。

　　一是行為方式認定問題。非法集資類的行為，必須具備相應的條件，才能構成刑法上的犯罪，如以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金，必須同時具備法律規(guī)定的四個條件，缺乏其中一個條件，則不構成非法吸收公眾資金的非法集資犯罪。集資詐騙罪中的“非法占有目的”，司法解釋也對此予以了細化，如“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，致使集資款不能返還”的情形可以認定為非法占有目的，反之則不予認定。如以下這則案例：

　　案例②：被告人創(chuàng)立的民營企業(yè)是客觀存在的經(jīng)濟實體，法院認為其向社會吸收資金的行為區(qū)別于其他利用空殼公司吸收資金的行為。根據(jù)協(xié)議還本付息，反映出其不具有非法占有融資款的主觀故意。雖借款憑證和協(xié)議上明確表示，融資資金用于投資中藥生物谷，具有欺騙性質(zhì)，但欺騙方式吸收資金不是認定行為人構成集資詐騙罪的本質(zhì)要件。該行為系資本運作的形式，不構成集資詐騙罪。

　　關于以民間借貸方式進行的民事行為，與最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱民間借貸規(guī)定)中規(guī)定的行為具有相似性，這些資金融通行為一旦具備相應的條件即可能構成犯罪。對于此類行為應注意區(qū)分并加強監(jiān)管與引導。構成犯罪的行為、條件、情形均需要事實認定，即需要證據(jù)的支撐，也就是定罪與否必須基于刑事訴訟中的調(diào)查取證，對“違反金融管理法規(guī)”“③ 面向社會公眾“”致使集資款不能返還”，這些事實的查證，必須借助于刑事訴訟法，即應重視刑法與刑訴、實體與程序的結合。這是從司法解釋的具體規(guī)定層面作出的認定，比較詳細明確。但這是從實務角度的理解，即存在著對刑法規(guī)范的解釋問題，這些具體規(guī)定來源于司法實務，很難直接從文義解釋的角度得出結論。因此，也就存在著法理層面的刑法解釋問題。

　　二是先刑后民問題。2014 年非法集資意見第七條，對非法集資類案件明確三點意見：刑事案件辦理中，就同一事實起訴的，移送相關機關;法院審理中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪的，移送有關機關;刑事案件辦理中，發(fā)現(xiàn)與民事案件系同一事實的，按照前述規(guī)定處理。民間借貸規(guī)定第五、六條對上述規(guī)定予以重申。但第七條強調(diào)，民事案件若需以刑事案件為依據(jù)審理的，中止訴訟。從另一角度說明，如果民間借貸事實不需要以刑事案件審理結果為依據(jù)，則可繼續(xù)進行民事訴訟。因此，先刑后民原則只是基于同一事實的情況下才遵循的原則，如果不是同一事實，則可民事刑事分別進行。而如何判斷“同一事實”可能成為實務難題。在非法集資類犯罪的刑民界定方面，論證的前提需要明確，即在形成“案件”的基礎上的界定，在未形成民事或刑事“案件”(進入立案、審理、偵查程序后)的情況下，證據(jù)事實沒有形成，較難進行理論分析。可以探索從法律事實(證據(jù)層面)、法律關系類型(規(guī)范層面)以及訴訟結構(程序選擇)類型等方面進行劃分，并應用于司法實踐[9] 。

　　三是合同效力認定問題。司法實務中較多的以合同形式出現(xiàn)的非法集資類犯罪，存在合同的效力認定問題。民間借貸規(guī)定明確，借款人構罪，不影響擔保人承擔民事責任;借款人或者出借人的借貸行為構罪，民間借貸合同并不當然無效。司法實務中對合同效力的認定采取比較謹慎的態(tài)度，并不以構成犯罪而一概否定合同效力，而是從維護市場經(jīng)濟秩序，促進經(jīng)濟發(fā)展的角度，綜合分析案件事實予以認定。此問題的處理方式，也會影響到先前的生效民事裁判的效力問題，即民事案件裁判后，又出現(xiàn)的刑事案件，并不必然會影響民事裁判的既判力，但在理論層面尚有探討的空間。

　　(四)梯度設置行政處罰與刑事處罰

　　非法集資類行為的出現(xiàn)，與目前金融體制對中小企業(yè)融資渠道的限制有一定關系，從實質(zhì)刑法解釋的角度分析非法集資行為及其資金流向等，可以避免部分公司、企業(yè)出現(xiàn)資金斷裂及破產(chǎn)或失業(yè)問題，為民間融資合法化預留一定的空間。在行政法規(guī)與刑事法律銜接方面，有必要合理設置處罰梯度。

　　一是引入專項行政處罰。雖然依照商業(yè)銀行法、銀行及證券投資監(jiān)管法、非法金融機構和業(yè)務活動取締辦法等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，相關行政部門可以給予沒收違法所得、罰款、取締非法從事金融業(yè)務的機構等行政處罰，并對相關責任人員予以處分，構成犯罪的追究刑事責任。但是執(zhí)法機構多元化，法律規(guī)定不一，建議就非法集資犯罪的行政處罰措施、種類等予以統(tǒng)一規(guī)定，與刑法規(guī)范相銜接，并設置專業(yè)化行政執(zhí)法機構，在非法集資早期予以懲處。引導相關經(jīng)濟主體合法發(fā)展。我國相關法律法規(guī)也有禁止市場準入等行政處罰① 的規(guī)定，也可完善前置性金融行政立法[10] ，刑法作為最后的介入手段。另外，在行政與刑事處罰的銜接方面，需要注意一事不再罰的重復處罰之原則問題[11] 。

　　二是注意刑法體系銜接。與非法集資相關的行政法、經(jīng)濟法等法律法規(guī)中的一些條款，只是概括性地重申了刑法的相關內(nèi)容(一般表述為“構成犯罪的，依照刑法追究刑事責任”)，沒有規(guī)定具體罪名及刑罰，而是統(tǒng)一納入刑法規(guī)定中。相比較而言，韓國不僅有統(tǒng)一的刑法典，其行政法、經(jīng)濟法中也有分散的刑法犯罪條文的規(guī)定，而且是具體的量刑規(guī)定②，這種情況可能在雙方經(jīng)濟貿(mào)易中產(chǎn)生不同的影響。加之韓國刑法還有判例法，故雙方在經(jīng)貿(mào)往來中，涉及金融集資類的糾紛時應注意區(qū)分在刑法體系中的規(guī)定，是屬于刑法典還是附屬刑法或單行刑法。例如我國非法吸收公眾存款罪中的行為之一“發(fā)售虛構債券方式”吸收資金的行為，在韓國《公司法》中也可能構成“行使不真實文書罪”(或可理解為詐騙罪的下級罪名)[12] 。因此，借鑒這種規(guī)范方式，可以在認定非法集資行為時將刑法典與單行刑法或其他行政法規(guī)相結合，注意行政法與刑法在具體規(guī)定方面的銜接。

　　三是合理設置刑罰。在處罰主體方面，我國對于非法集資類犯罪采取的是雙罰制，既有個人犯罪又有單位犯罪，而韓國刑法典“以自然人的倫理性人格作為前提……韓國的刑法典對于法人的犯罪能力及刑罰能力是持否定態(tài)度的”[13] 。但是在其相關行政刑法中，多部行政法或經(jīng)濟法中設置有“兩罰規(guī)定”，即除了處罰行為人，還要處罰法人或營業(yè)主，這在憲法上也有判例支持。因此單位犯的問題兩國都有涉及，只是規(guī)定在不同的刑法體系里。同時，在刑罰具體量刑方面。根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，兩罪均去掉了幅度性罰金數(shù)額的規(guī)定，賦予司法機關更大的自由裁量權，也便于結合個案情況判處罰金。非法吸收公眾存款罪自然人犯罪設置改為三個量刑檔：三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金或者單處罰金;三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;十年以上有期徒刑，并處罰金。單位是雙罰制。集資詐騙罪對自然人犯罪由三個量刑檔改為兩個量刑檔：三年以上至七年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。關于集資詐騙罪的單位犯罪，此次修訂在量刑方面單位犯罪(主管人員和直接責任人員)與個人犯罪統(tǒng)一刑罰尺度，更為合理。有的學者認為應當增設單位犯罪的刑罰種類，如從成本效益方面考慮增設資格刑，禁止相關單位從事一定的金融業(yè)務[14] ，或可較為有效的遏制借助單位名義進行的非法集資類犯罪行為。

　　韓國的行政刑法與特別刑法，對法人組織和責任人的罰金刑都是限額罰金刑，且法人和負責人的自由刑與罰金刑是相同的。韓國的刑法典設置并無非法集資類犯罪的單獨規(guī)定，但是根據(jù)相關案例來看，其在涉及非法集資行為時可定性為詐騙罪，即刑法典第 347 條第一款規(guī)定：欺騙他人得到財物的交付或獲取財產(chǎn)性利益的人，處 10 年以下懲役或 2000 萬元③以下罰金。根據(jù)韓國《特定經(jīng)濟犯罪加重處罰法》等的相關規(guī)定，如盜竊、詐騙罪等經(jīng)濟犯罪會加重處罰④。因此，在構成犯罪的刑法處罰方面，在堅持罪責刑相適應原則的同時，統(tǒng)一單位犯罪與自然人犯罪的刑罰，對于嚴重犯罪行為可以適當加重處罰。

　　四是關于財產(chǎn)損害的構成要件問題。如若對非法集資行為按照詐騙罪處理，則對于詐騙罪的成立是否需要發(fā)生“財產(chǎn)上的損害”問題可能產(chǎn)生分歧，即是否將此條件理解為該罪的構成要件要素。在我國有非法集資類的特別法條即適用特別法條，不能適用特別法條，可以考慮適用一般法條，如詐騙罪，且我國詐騙罪中一般要求被害人造成損失的要件。韓國大法院的判例認為只要被害人陷入錯誤而支付財物，即成立詐騙罪，即使被害人的財產(chǎn)沒有損害，也不影響詐騙罪的成立①。因財產(chǎn)損害也會對刑罰產(chǎn)生影響，在認定集資詐騙犯罪時需要注意。

　　四、余論

　　非法集資類犯罪，在理論與實務中面臨諸多問題，且受到國家金融體制、刑事政策等因素的影響。在司法實務中還要注意實體法層面的刑民分界及訴訟法層面的程序選擇問題、證據(jù)認定與規(guī)范解釋并存的罪與非罪問題以及在認定中的細節(jié)操作問題。法律適用過程中同時需要考慮打擊犯罪與促進社會發(fā)展，不僅立足我國法律及司法解釋的規(guī)定，也要有國際視角，探討國際經(jīng)濟環(huán)境下的非法集資類犯罪問題。與韓國法律相比較，在具體罪名設置、經(jīng)濟法律體制等方面均有不同，我國刑法中存在大量的司法解釋現(xiàn)象，韓國刑法實務中刑法、行政刑法等制定法與判例法相結合，兩國的金融政策也有差異。非法集資的法律實質(zhì)乃是“未獲準金融交易”[15] ，在美國同樣存在類似非法集資問題，美國采取類型化監(jiān)管與功能監(jiān)管的規(guī)制路徑并配套相關措施。因此，在非法集資犯罪研究中，可以借鑒他國在類似犯罪行為方面的法律規(guī)制和金融政策，從而為非法集資類犯罪的法律適用與合理規(guī)制提供一種思路。