一、刑法謙抑性與侵犯著作權犯罪構成

從整體上看，我國著作權犯罪構成與世界著作權犯罪構成的趨勢是一致的，但是，以刑法謙抑性觀之，仍有以下問題值得探討。

(一)“商業規模”是否需要進行全新界定

從根本上說，著作權犯罪侵權行為不僅要求達到商業規模，而且造成危害的結果必須達到一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認定為犯罪。例如，侵權人以較低的價格將大量盜版作品銷售到市場，造成了著作權人很大的利益損害，然而侵權人并不一定達到了“違法所得數額較大”、“有其他嚴重情節”等構罪情節，這就可能使其逍遙法外。TＲIPS第41條規定的“商業規模”是指侵權商品的數量達到一定的規模，具備一定的商業規模即可認定為犯罪行為。然而，有些國家和地區將“商業規模”排除在認定犯罪的構成要件之外，只是將其作為量刑輕重的依據之一。如《美國法典》第18編第2318條規定:“(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標記進行交易應罰款最多可達25萬美元或監禁不超過5年，或既罰款又監禁。”《聯邦德國著作權及有關保護權的法律》第106條規定:“對于在法定許可情況外不經權利人允許即復制、傳播或公開再現著作或著作的改編物或改動物者，處1年以內監禁或課以罰款。”日本著作權法第119條規定:“侵犯作者人格權、著作權、出版權或作品關系權者，處三年以下有期徒刑或三十萬以下罰金。”類似的第120條和121條也對侵犯著作權行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國著作權法第136條規定:“為了營利以復制等方式習慣性地侵犯知識產權等權利的人，單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。”韓國根據形勢的發展于1986年頒布了《計算機程序保護法》，對計算機程序著作權的侵權犯罪進行了具體規定，第29條對程序著作權的侵犯行為單處或并處五年以下有期徒刑或者五千萬元以下的罰金。我國臺灣地區著作權法也對侵犯著作權犯罪作出了相應規定，例如，第91條規定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺幣七十五萬元以下罰金。”筆者建議，依據刑法的謙抑性，結合我國的實際情況，制定不低于TＲIPS協議“商業規模”入罪標準，但也不能照搬其他國家只要實施了侵權行為就入罪的立法例。

(二)以營利為目的的構成要件是否取消

根據刑法第217條的規定，構成侵犯著作權罪必須以營利為目的。對于不以營利為目的，但給著作權人造成重大損失的行為往往不受刑法規制。例如，對他人擁有著作權的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供他人免費下載等行為，依據我國刑法規定就不屬于侵犯著作權罪。但是著作權人因這一行為造成了重大損失于法無據，無法追究侵權人的刑事責任。1971年美國《錄音制品法》首次為版權提供刑事保護，其前提是侵權行為人主觀上應具備故意且營利性的動機。但1994年DavidLaMacchia案是一個轉折點，LaMacchia在互聯網上設立一個公告牌，取名Cynosure，他鼓勵用戶將自己擁有的計算機實用程序上傳至公告牌，供他人免費下載。當時的美國版權法無法對LaMacchia作出有罪判決，其被無罪釋放。此后，美國通過了《禁止電子盜竊法》，彌補了以前法律規定的漏洞，不再以營利性動機作為構罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規定，只要被告人有故意侵犯他人合法版權的行為，不論是否以營利為目的，都構成侵犯版權罪，營利與否只是量刑時候考慮的因素。2001年美國聯邦量刑指南手冊第2B5．3條規定營利與否的兩級量刑標準，對于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金。我們認為，在認定著作權犯罪構成時，應當取消“以營利為目的”的規定，實現對著作權的全方位保護。

(三)判斷危害性基準是否需要改變

我國著作權刑事立法對復制行為和復制、制作并銷售行為，與只銷售侵權復制品、不復制、制作行為作了有區別性的規定，確定的罪名分別為侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權罪的量刑幅度為七年以下有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權復制品罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來看，我國侵犯著作權罪危害性的基準是社會經濟秩序的破壞程度。復制、制作行為是侵害版權犯罪的危害源頭，我國刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對其予以更嚴厲的打擊。同時，我國在處罰侵犯著作權犯罪時考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來說，我國著作權刑事立法偏重于維護公共利益，維護社會經濟秩序。根據美國版權法第111條的規定，版權犯罪在衡量其危害性時將其分為三種情況:一是輕罪，即故意并為個人經濟利益侵犯他人版權的行為，“應罰款最多可達25000美元或監禁不超過一年，或在任何其他情況下，既罰款又監禁。”二是中罪，即故意并為個人經濟利益。“在任何180天期間復制或發行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復印件。”“在任何180天期間復制或發行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝。”應罰款最多的可達25萬美元或監禁不超過2年，或既罰款又監禁。三是重罪，即故意并為個人經濟利益“在任何180天期間復制或發行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復印件”“在任何180天期間復制或發行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權的拷貝。”應罰款最多的可達25萬美元或監禁不超過5年，或既罰款又監禁。美國判斷版權犯罪的危害性標準是復制、銷售作品數量，通常以侵權者對版權所有者利益侵害的角度考量犯罪行為的危害程度。筆者認為，美國判斷危害性的基準更合理。侵權人為了獲利往往低價出售侵權復制品，這就造成了其獲得的經濟利益少于版權人因侵權行為而造成的損失，從保護版權人的利益為出發點對版權犯罪予以打擊理所當然。日本《著作權法》第119條、120條和121條對危害版權人利益的行為根據輕重程度分別規定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國外版權犯罪立法側重于對版權人利益的保護，將版權人利益作為衡量犯罪危害性的基準更符合立法原意，更有利于著作權人利益保護，我國在判斷危害性基準上有所改變。

二、侵犯著作權罪謙抑性的原因

從中外侵犯著作權犯罪的立法比較中，我們可以看出我國著作權刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實踐中，這一現象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對侵犯著作權罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。

(一)刑事立法不夠嚴密

在著作權刑事立法方面，我國依據TＲIPS協議第61條規定的標準，在我國刑法中明確規定侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪，并根據犯罪情況進行定罪量刑。在知識產權刑事保護上，實體方面達到了其所規定的最低實體義務標準，程序方面應當符合其規定的執法程序要求。部分學者和立法界人士普遍認為，通過“兩高”頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從表面上看，侵犯著作權犯罪的門檻從侵權人非法經營數額由10萬元降低為5萬元，違法所得數額由5萬元降低為3萬元，確實對侵權犯罪的發生起到了遏制作用。然而，他們都沒有站在著作權人權益的角度考量，這里的“非法經營數額”、“違法所得”等并非是著作權人收益的全部，侵權人的損失遠遠大于這個數額。我國刑法第217條規定構成侵犯著作權罪必須具備“以營利為目的”、“違法數額較大”、“嚴重情節”等等主客觀要求。就“以營利為目的”而言，在侵權人沒有營利的情況下，著作權人無論受到多大損失，也無法追究侵權人的刑事責任，這勢必造成侵權行為的泛濫，挫傷著作權人創作積極性，與知識產權保護政策背道而馳。而美國、日本等國和我國臺灣地區，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權的犯罪行為，就構成犯罪，受到刑法的懲處。

(二)寬嚴相濟刑事政策

當前，我國知識產權領域犯罪，尤其是侵犯著作權犯罪居高不下，但真正追究刑事責任的為數不多。據最高檢統計，2008年至2012年，全國檢察機關共批準逮捕侵犯知識產權犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國每年不足3500件。可見，立法之“嚴”與司法之“寬”極其不對稱，也在一定層面上反映了寬嚴相濟刑事政策在司法實踐中嚴重的傾向“寬”。從寬嚴相濟刑事政策的內涵來說，它真正的意圖是尊重和保障人權，強調非犯罪化、非監禁化等思想。然而，知識產權犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強，案件難以偵破，如果對其以“寬”的刑事政策，勢必會使其犯罪更加猖狂地危害社會。因此，剝奪侵權者的重新犯罪能力是遏制知識產權犯罪抬頭的重要途徑。我們應當加強對侵犯著作權犯罪的打擊力度。例如，對侵權人構成犯罪，應當判處徒刑、拘役等，要堅決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。

(三)行政執法干預過多

我國對著作權保護采取“兩條途徑，協調運行”的機制，即行政執法與司法兩條途徑協調運行。行政執法被認為是中國知識產權制度的一大特色，盡管著作權行政執法是保護著作權有明顯的效果，但是著作權行政執法應該慎用，不應盲目擴大，因為它不符合TＲIPS協議的要求。TＲIPS協議明確了知識產權的私權屬性，著作權糾紛不宜以行政執法方式來解決。我國1990年《著作權法》和1994年《對侵犯著作權行為行政處罰的實施辦法》對著作權行政執法沒有任何限制，2001年《著作權法》和2003年《著作權行政處罰實施辦法》對著作權行政執法進行了必要限制，即不僅要求是侵權行為，而且必須是“損害公共利益的”行為。盡管這些規定有了明顯進步，但是在我國行政權極易膨脹的背景下，特別是地方政府為了當地經濟發展和財政收入，遇到著作權領域內的刑事犯罪通常以“損害公共利益”為借口，由當地行政機關超越管轄范圍進行著作權行政執法。我國政府也逐漸認識到著作權行政執法的弊端，在《國家知識產權戰略綱要》和《中國的法治建設》白皮書中提出要發揮司法保護知識產權的主導作用。以上三個方面如果得不到合理解決，刑法謙抑性的負面效應將會在侵犯著作權罪中或多或少存在，我國著作權刑事保護將始終處于被動地位，對我國實現由知識產權大國向知識產權強國轉變也會產生消極作用。

三、完善立法解決謙抑性產生的負面效應

(一)注重各層面法律的有效銜接

我國刑法第217條規定了犯罪行為的4種具體表現，而著作權法第47條列舉了8種侵權行為，但是對于哪些行為可以構成侵犯著作權罪沒有具體指明，只是籠統的規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。在查處侵犯著作權罪過程中，極有可能出現在理論上應當追究刑事責任的侵權行為，且屬于著作權法規定的八種行為之一，但是苦于刑法沒有列舉的情形，司法者無意識當中援引刑法謙抑性，而使其侵權者逍遙法外。針對這一狀況，筆者建議加強著作權法與刑法關于侵犯著作權犯罪相關規定、“兩高”司法解釋等等的有效銜接，為嚴懲侵犯著作權罪提供可靠的法律保障。同時，我國在著作權刑事立法過程中，應當注重吸收國外先進的經驗做法，適度增加刑法對侵犯著作權犯罪的規制。一方面，要保持與TＲIPS協議關于知識產權刑事犯罪規定的一致性，另一方面，注重與其他國家知識產權保護刑事立法的銜接。筆者建議，在未來的刑事立法中，認定侵犯著作權罪不以是否具有營利性為標準，只要侵權行為對著作權人造成了損失，即可認定為侵犯著作權罪。

(二)擴大侵權適用刑種和量刑幅度

我國刑法規定侵犯著作權罪適用的刑種主要有有期徒刑、拘役和罰金，這與我國降低侵犯著作權犯罪入罪門檻不大相稱。既然降低入罪門檻，勢必會有更多的侵權行為被定罪量刑，立法者應當根據侵權行為的輕重程度不同，擴大刑種。同時，適當地調整量刑幅度。第一，增加資格刑。目前有些國家將資格刑列入知識產權犯罪處罰的刑種。資格刑適用范圍較為廣泛，主要包括禁止其從事某種特定職業、禁止其擔任某種特定職務、剝奪其特定權利等等。例如，法國《刑法》第423—1條規定:刑罰對犯罪分子可以在不超過10年的一定期間內，另行剝奪其參加法庭及工商業聯合會、農會和勞資委員會的選舉權。我國目前資格刑只有剝奪政治權利，這一般適用于比較嚴重的刑事犯罪，對于侵犯知識產權犯罪不太適合。我們可以借鑒國外經驗，對侵犯著作權犯罪分子依法剝奪其從事原來行業的權利，如對盜版、復制侵權人禁止其從事出版業、印刷業等相關的工作。第二，加大罰金刑適用力度。對于侵犯著作權犯罪，我國刑法規定處以實刑并處罰金刑或單處罰金刑。但是，對罰金刑具體比例沒有做出合理規定。國外一些國家對罰金都作出了明確的規定，例如，美國版權法規定對侵犯著作權的犯罪分子最高可處25萬美元的罰金，日本著作權法定最高可處30萬元的罰金。我們應當加大罰金刑的適用力度，并制定一個合理而明確的標準。

作者；崔汪衛 單位：安慶市人民檢察院