默示許可理論，雖未列入我國(guó)著作權(quán)法的明確規(guī)定，但近年來(lái)作為侵權(quán)抗辯事由受到了學(xué)術(shù)界和司法界的廣泛關(guān)注。在以往的研究中，學(xué)界容易將默示許可制度與法定許可制度相混淆，并且一直以來(lái)對(duì)于默示許可制度的研究集中在專利權(quán)領(lǐng)域，而對(duì)于著作權(quán)領(lǐng)域的默示許可制度則是近幾年才得以廣泛關(guān)注。

一、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可制度存在的問(wèn)題

我國(guó)并沒(méi)有對(duì)著作權(quán)默示許可做出明確的規(guī)定，只在《著作權(quán)法》部分關(guān)于法定許可的條文、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)條文中有一定的體現(xiàn)。如《著作權(quán)法》中規(guī)定了：“作品在報(bào)刊登出之后，除非權(quán)利人明確表示不可以轉(zhuǎn)載和摘錄的，其他報(bào)刊均可以進(jìn)行相關(guān)操作，但應(yīng)支付費(fèi)用給著作權(quán)人。”同樣的，默示許可的出現(xiàn)是為了肯定訴訟中一方的某些行為。《最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定了：“一方向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求，對(duì)方?jīng)]有口頭或書(shū)面做出肯定的意思表示，但是通過(guò)一些肯定的行為表象能夠表達(dá)出對(duì)方已經(jīng)同意了這種請(qǐng)求的，可以認(rèn)定為默認(rèn)的許可。”①隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，著作權(quán)默示許可制度存在以下問(wèn)題：第一，缺乏統(tǒng)一邏輯體系。盡管這些零散的條文在一定程度上產(chǎn)生了作用，但這些制度缺少內(nèi)部一致的邏輯。法定許可更多地為公共利益進(jìn)行考慮，所以在法定許可中一定程度上排除了著作權(quán)人的部分權(quán)利，如權(quán)利人控制作品和協(xié)商相關(guān)費(fèi)用的權(quán)利。跟法定許可比較，這種制度在本質(zhì)上還是自己意志的表達(dá)，無(wú)論是否為大眾的利益做相關(guān)考慮，都以肯定權(quán)利人的權(quán)利為前提。第二，缺乏統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)。默示許可并沒(méi)有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。默示許可的最大特點(diǎn)就是根據(jù)權(quán)利人的某些行為去判定著作權(quán)人的意志。因此，怎樣去判定默示許可的關(guān)鍵性依據(jù)就是權(quán)利人的行為。盡管這種行為包含了作為與不作為，但是目前的法律還沒(méi)有對(duì)具體的情形做出明確規(guī)定，關(guān)于作為方式也沒(méi)有根據(jù)行為形成一種特定的習(xí)慣或者行業(yè)慣例，因此在實(shí)踐中不能找到明確的判定原則。

二、不同網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可的分析

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品種類繁多，不同環(huán)境下的著作權(quán)默示許可應(yīng)有其不同表現(xiàn)。

（一）數(shù)字圖書(shū)館的默示許可數(shù)字圖書(shū)館的運(yùn)作分為了兩個(gè)步驟。第一個(gè)步驟為信息存儲(chǔ)，通過(guò)掃描把紙質(zhì)書(shū)籍?dāng)?shù)字化進(jìn)行存儲(chǔ)，與復(fù)制的概念相比較，即在有形載體上再現(xiàn)作品，并且使之相對(duì)穩(wěn)定長(zhǎng)久地存在。②第二個(gè)步驟是信息提供，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向需要的用戶提供所需的數(shù)字化信息，即一種信息傳播的行為。也就是說(shuō)，數(shù)字圖書(shū)館的行為可能侵犯了權(quán)利人的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)默示許可研究中主要涉及在平衡各方利益的基礎(chǔ)上，就權(quán)利人是否存在默示許可的意圖進(jìn)行認(rèn)定，行業(yè)內(nèi)形成統(tǒng)一的授權(quán)許可模式。進(jìn)行集體授權(quán)或許可以解決數(shù)字圖書(shū)館浩如煙海的許可授權(quán)問(wèn)題。

（二）博文轉(zhuǎn)載的默示許可問(wèn)題

博文轉(zhuǎn)載就是把別人發(fā)表到網(wǎng)絡(luò)上可以稱為作品的東西轉(zhuǎn)載到自己的博客之中，以供大眾瀏覽。判斷是否為默示許可的依據(jù)包括一定的標(biāo)準(zhǔn)包括慣例、權(quán)利人的意圖、行業(yè)習(xí)慣等。2000年最高院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定了已經(jīng)發(fā)表的作品除非著作權(quán)人聲明或者委托他人聲明不得轉(zhuǎn)載摘編的情況，其余都不構(gòu)成侵權(quán)。”③《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》最高院對(duì)其進(jìn)行了修改，刪除了與其相關(guān)的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中轉(zhuǎn)載和摘編的法定許可的規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品種類繁多，大多數(shù)的作品并不需要如新聞報(bào)導(dǎo)一樣去體現(xiàn)為大眾提供資訊的公共利益服務(wù)。也就是說(shuō)，把所有的網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為都劃歸到法定許可并不合適，適用默示許可制度更為適宜。

（三）搜索引擎的默示許可問(wèn)題

搜索引擎是根據(jù)一定的方法并且應(yīng)用計(jì)算機(jī)的程序收集各類訊息，分類處理之后提供給用戶進(jìn)行搜索。網(wǎng)絡(luò)提前對(duì)各類型的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容進(jìn)行抓取和處理，存放在自己的數(shù)據(jù)庫(kù)里。頁(yè)面中所含作品是提前對(duì)網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容抓取和處理所得到的，也就是對(duì)一些作品進(jìn)行了復(fù)制和存儲(chǔ)，那么就有可能侵犯到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在實(shí)踐的過(guò)程中已經(jīng)普遍承認(rèn)了搜索引擎應(yīng)用默示許可的合法性。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)默示許可制度的完善建議

對(duì)于不同網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的默示許可，應(yīng)加以區(qū)別對(duì)待，明確默示范圍和具體標(biāo)準(zhǔn)。

（一）確定不同網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的默示許可范圍

首先，關(guān)于數(shù)字圖書(shū)館中的默示許可。默示許可制度在信息網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域的廣泛適用，對(duì)于新興的數(shù)字產(chǎn)業(yè)以及共享空間等領(lǐng)域都是一大福音，推動(dòng)了作品更快更廣的傳播。但是，如果權(quán)利人只想以傳統(tǒng)方式許可自己作品的使用，只要在發(fā)表自己作品的同時(shí)附加上禁止使用的聲明，就能夠禁止默示許可的運(yùn)相。其次，關(guān)于博文轉(zhuǎn)載的默示許可。對(duì)于博文轉(zhuǎn)載中默示許可，應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)慎重地適用。一般情況下博文的信息并不是如新聞報(bào)導(dǎo)一樣去體現(xiàn)為大眾提供資訊的公共利益服務(wù)，因此，并不當(dāng)然適用法定許可。另外，即便沒(méi)有明確申明不得轉(zhuǎn)載，如果他人予以使用后，博文權(quán)利人也可以隨時(shí)提出拒絕作品被轉(zhuǎn)載。另外，關(guān)于搜索引擎領(lǐng)域默示許可的適W考慮到利益平衡和行業(yè)習(xí)慣，搜索引擎領(lǐng)域默示許可的認(rèn)定，可依據(jù)以下的幾個(gè)方面：一是權(quán)利人有默示的意思表示：二是權(quán)利人知道他的行為會(huì)使作品彼使用；三是作品使用者不能夠得到權(quán)利人明確的表示。我們應(yīng)提高技術(shù)以適應(yīng)這種制度的發(fā)展并簡(jiǎn)化舉證程度。

(二）明確默示許可的具體標(biāo)準(zhǔn)

如何認(rèn)定默示，可以從主客觀兩方面去判斷。主觀方面，根據(jù)權(quán)利人的一些行為去判斷。客觀方面就包括了一些外在因素，作為判斷權(quán)利人行為的依據(jù)。首先，依據(jù)權(quán)利人的行為判斷他的意圖。其中包括了權(quán)利人的口頭、書(shū)面表示，以及網(wǎng)絡(luò)方面的技術(shù)方式。根據(jù)默示許可制度，可以規(guī)定權(quán)利人在已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情況下沒(méi)有做出拒絕或禁止使用的表示，則視為默示許可。其次，默契、習(xí)慣、行業(yè)慣例等也是考慮法律適用范圍的重耍標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是法官在判斷適用時(shí)候的標(biāo)準(zhǔn)之一。無(wú)論在什么樣的國(guó)家，行業(yè)慣例在日常交易中的地位毋庸置疑，默示許可制度在網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)存在了很久，有許多慣例可循。四、結(jié)束語(yǔ)著作權(quán)默示許可作為侵權(quán)抗辯事由一直備受關(guān)注，它可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人對(duì)作品的控制，也保障了作品高效便捷的傳播，在利益平衡問(wèn)題上發(fā)揮著不可小覷的作用。然而目前還沒(méi)有被納入到我國(guó)的《著作權(quán)法》范疇之內(nèi)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)這一許可制度進(jìn)行明確的立法保障，并且根據(jù)它在實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問(wèn)題，予以完善。

作者：秦丹 申屠彩芳 單位：杭州電子科技大學(xué)人文與法學(xué)院