版權(quán)之訴還是物權(quán)之訴

　　對(duì)于遺失作品孤稿的情形，一些學(xué)者從作品手稿的唯一性出發(fā)，認(rèn)為將作品的唯一載體遺失，作者即喪失了對(duì)該載體上之作品行使著作權(quán)的根本前提，在該種情況下，行為人不但侵害了載體的所有權(quán)，同時(shí)還構(gòu)成了對(duì)作品版權(quán)的侵犯，因此它實(shí)際上是一個(gè)版權(quán)之訴和物權(quán)之訴競(jìng)合的情況，權(quán)利人可以擇其一而行使。[3]筆者不同意這樣的看法，而是更傾向于認(rèn)為即使是遺失作品孤稿，依然是對(duì)作品載體所有權(quán)的侵犯而非對(duì)作品版權(quán)的侵害。只不過為了對(duì)權(quán)利人進(jìn)行充分救濟(jì)，我們可以把這樣一種侵權(quán)行為解釋為特殊的“物質(zhì)性人格受損害”，允許權(quán)利人提起“精神損害賠償”。具體理由如下。

　　第一，版權(quán)和物權(quán)具有不同的規(guī)范目的

　　版權(quán)保護(hù)的是負(fù)載于有形載體之上的作品信息，其意在禁止未經(jīng)許可也沒有合法理由而“以競(jìng)爭(zhēng)性為目的對(duì)版權(quán)人的專有信息進(jìn)行剽竊、抄襲和模仿。”[4]因此，版權(quán)制度的本質(zhì)在于對(duì)著作權(quán)人著作信息壟斷地位的維護(hù)。之所以如此，是因?yàn)樾畔⑹且环N公共產(chǎn)品，其具有消費(fèi)上的非競(jìng)爭(zhēng)性特點(diǎn)，容易導(dǎo)致利用上的“搭便車(Free—rider)”現(xiàn)象。因此，為了刺激作者的創(chuàng)作熱情，確有必要在作品上賦予權(quán)利人以一個(gè)排他的權(quán)利，從而為版權(quán)人的作品生產(chǎn)提供激勵(lì)。因此，要構(gòu)成對(duì)版權(quán)的侵犯，行為人所指向的必須是依附于物化載體上的信息對(duì)象，只有對(duì)權(quán)利人的作品信息進(jìn)行了剽竊、抄襲和篡改等行為時(shí)，才構(gòu)成對(duì)作者著作權(quán)的侵犯。反之，如果行為人僅僅因?yàn)樽约旱墓室饣蜻^失導(dǎo)致作品載體的毀損和滅失，那就應(yīng)當(dāng)是一種物權(quán)侵害，而非知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害。本案中，被告小學(xué)并沒有實(shí)施抄襲、剽竊或篡改原告教案的故意與事實(shí)，也就是說，被告加害行為所指向的并不是附載在教案本上的作品信息，而恰恰是教案本本身。因此，本案并沒有涉及原被告雙方在著作信息利用上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，并沒有涉及到版權(quán)法對(duì)作者的激勵(lì)結(jié)構(gòu)，當(dāng)然也就沒有通過版權(quán)之訴來維護(hù)作者對(duì)其專有信息的壟斷，從而以激勵(lì)其文化創(chuàng)新和知識(shí)生產(chǎn)的必要。

　　第二，遺失作品載體的行為系一種事實(shí)行為

　　事實(shí)行為發(fā)生法律效力的依據(jù)雖不同于法律行為，后者屬于法律對(duì)表意人“意思自決”價(jià)值認(rèn)許之結(jié)果。[5]但是，這并不意味著立法在特定事實(shí)和法律責(zé)任的承擔(dān)之間就不再進(jìn)行價(jià)值上的權(quán)衡。縱觀各國民法，它們?cè)趯?duì)事實(shí)行為的要件加以概括時(shí)，除了要對(duì)行為的客觀內(nèi)容、行為所引起的后果及行為與后果之間的因果關(guān)系加以描述之外，還十分強(qiáng)調(diào)行為的主觀狀態(tài)。用德國著名民法學(xué)家拉倫茲先生的話來說就是：“決定某一行為之民法去向的，除行為本身之外，還應(yīng)考察其法效意思，而法效意思根本不可能完全脫離其環(huán)境事實(shí)而構(gòu)成違法行為”。[6]因此，在評(píng)價(jià)某一行為并欲在立法上為其作出責(zé)任上的分配時(shí)，除了要審視行為及其結(jié)果之外，我們還要考察行為人的主觀狀態(tài)。行為人不同的主觀追求往往決定了其行為的性質(zhì)，而行為的性質(zhì)繼而又決定了其責(zé)任的具體形態(tài)。

　　結(jié)合本案，被告小學(xué)顯然不具有加害原告作品著作權(quán)的故意，沒有追求和放任對(duì)原告著作權(quán)侵害的意志內(nèi)容。雖然法院在判決中認(rèn)定被告知道或應(yīng)當(dāng)知道原告的手稿系唯一的情況下而仍然對(duì)其為處分行為，從而導(dǎo)致了原告的作品隨同載體一同滅失，致使其不能行使著作權(quán)利。我們且不論法院是如何認(rèn)定被告“知道或應(yīng)當(dāng)知道”原告作品手稿是唯一的，即使是被告確實(shí)知道作品手稿唯一的情況下，筆者認(rèn)為，被告也不應(yīng)負(fù)擔(dān)維護(hù)載體上著作信息之義務(wù)。因?yàn)橹鳈?quán)人作為作品利益的直接享有者其才更有動(dòng)力也更有義務(wù)去制作作品的復(fù)制件從而以確保著作信息的維持與保存。而該案的被告屬于僅有偶然機(jī)會(huì)接觸作品(載體)的當(dāng)事人，其自然不應(yīng)承擔(dān)如此之高的注意義務(wù)。因而，筆者認(rèn)為，該案中被告疏于管理原告作品之手稿而導(dǎo)致原告不能行使著作權(quán)乃一種事實(shí)上的巧合，它既非被告積極追求之結(jié)果，也非被告法定或約定義務(wù)違反之可歸責(zé)。因此，我們不能為了競(jìng)合而競(jìng)合。因?yàn)椋瑱?quán)利的競(jìng)合畢竟不是法律的常態(tài)，是不是必須競(jìng)合還有一個(gè)價(jià)值判斷的過程。更何況，對(duì)類似案件做競(jìng)合處理本身就是在歪曲當(dāng)事人的法效意思下所做的一個(gè)結(jié)果主義的判斷，它根本有違立法的衡平理念。

　　第三，載體的唯一性也不應(yīng)成為類似案件構(gòu)成版權(quán)之訴的合理理由

　　如前所述，著作權(quán)人作為作品及其載體的擁有者，其才更有條件去制作作品的復(fù)制件，也更有義務(wù)去保證著作信息的保存與維護(hù)。因此，在這種場(chǎng)合我們自然不應(yīng)將此類注意義務(wù)分配給一個(gè)僅具有偶然機(jī)會(huì)接觸作品(載體)的當(dāng)事人——如本案的學(xué)校。否則，許多主體將因此而得咎。比如說。甲塑了一尊泥菩薩，乙經(jīng)過該泥菩薩時(shí)不小心將其碰倒致其損害。那么乙在此時(shí)不但侵害了甲泥菩薩的所有權(quán)，同時(shí)還侵犯了其著作權(quán)。再比如，張某收藏了李某向他寫來的若干封書信，但由于保管不善，致使書信全部遺失，此時(shí)李某得以版權(quán)受侵害對(duì)張某提起訴訟。如此一來，必然帶來知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴被濫用的現(xiàn)象。我們的法律如果做出這種制度安排，必將對(duì)民事主體的行為自由造成嚴(yán)重的妨礙。因?yàn)椋@等于說任何一個(gè)有可能接觸作品載體的當(dāng)事人，事先都必須去了解該載體是否唯一，從而確定自己行為注意義務(wù)的程度并對(duì)此有所預(yù)期，如此，我們的法律是不是對(duì)我們的生活干預(yù)過巨?

　　將此類案件界定為版權(quán)和物權(quán)之訴的競(jìng)合，還存在的一個(gè)問題就是，當(dāng)權(quán)利人可能對(duì)受侵害的作品已經(jīng)制作了復(fù)制件，但只是為了選擇版權(quán)之訴以圖獲得更多訴訟便利和更多的損害賠償時(shí)，其完全可能故意隱匿該復(fù)制件而不向法院提供。如此一來，不但沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利人保護(hù)之目的，反而促使了權(quán)利人為訴訟詐害之可能。因此，將此類案件界定為權(quán)利競(jìng)合之情形是弊多而利少。

　　二、遺失作品孤稿可獲精神損害賠償

　　遺失作品孤稿的情況不宜界定為物權(quán)之訴和版權(quán)之訴的競(jìng)合，那么如何給作品載體的所有權(quán)人以最充分的救濟(jì)?作品的手稿畢竟不同于一般的物，它和后者之間的區(qū)別就在于它是一個(gè)結(jié)合了所有權(quán)人著作信息的物。雖然加害人未從信息利用的角度侵害原告的版權(quán)，但結(jié)合了著作信息的作品物對(duì)權(quán)利人而言卻有著特定的人格利益和人格價(jià)值。我們通常所講的“作品是作者人格的延伸”、“作者是作品之父”[7]就是這方面的最好描述。因此，在作品手稿唯一的情況下，如果有人侵害了該作品的載體并使其滅失，那么就不但加害了載體本身，同時(shí)還徹底性地破壞了載體上作品和作者之間的人格聯(lián)系，從而可能引發(fā)權(quán)利人嚴(yán)重的精神不快和人格上的痛苦。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許載體的所有權(quán)人提起精神損害賠償。實(shí)際上，立法已有這方面的先例，最高人民法院2001年通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中已經(jīng)把“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”遭侵權(quán)而永久性滅失或毀損作為一種特殊的“物質(zhì)性人格”受損害的情況，允許物品的所有人以侵權(quán)為由向人民法院提起賠償精神損害。筆者認(rèn)為，遺失作品手稿之情勢(shì)可以適用該規(guī)定，由此，不但照顧了版權(quán)和物權(quán)的恰當(dāng)分際，維護(hù)了二者明晰的規(guī)范界限，同時(shí)又能很好地維護(hù)權(quán)利人的利益，為其提供有效而充分的救濟(jì)。

　　三、結(jié)語

　　版權(quán)系一種私權(quán)，在我們強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對(duì)版權(quán)人保護(hù)的同時(shí)，切不可忽視法律自身的邏輯構(gòu)造和制度間的功能耦合，更不應(yīng)以犧牲法律的衡平正義為代價(jià)去追求所謂的私益保護(hù)。只有在正確價(jià)值指引下，我們才能達(dá)致對(duì)糾紛的科學(xué)解決，才能找到處理問題的合理化路徑，從而真正實(shí)現(xiàn)司法應(yīng)對(duì)民事糾紛的能動(dòng)。