本文作者：侯淑雯 單位：中國政法大學教授

我國現(xiàn)行立法體制是在1982年修訂的憲法（以下簡稱“八二憲法”）中確定下來的。雖然“八二憲法”關于國家機構在基本內(nèi)容上是“按1954年憲法寫”〔1〕（以下簡稱“五四憲法”），但在立法體制上還是對“五四憲法”有所“發(fā)展”。〔2〕其中一個最重要的內(nèi)容就是賦予國家行政機關以行政立法規(guī)權。“五四憲法”第21條規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。”第22條規(guī)定“：全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關。”其職權之一是“制定法律”（第27條）。作為其常設機關的全國人大常委會“制定法令”（第31條）。國務院“是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關”（第47條）。其職權之一是“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令，并且審查這些決議和命令的實施情況”（第49條）。如有“同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令”，全國人大常委會可以予以撤銷（第31條）。在當時的情況下，這是一個權力配置清晰，既符合人民民主制度又合乎法理的規(guī)定。1975年憲法（以下簡稱“七五憲法”）和1978年憲法（以下簡稱“七八憲法”）雖然在原則性規(guī)定的措辭上有所改動，取消了“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”這一重要表述，但在職權內(nèi)容上并未作出變化。國務院仍只是“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令”，并沒有取得立法規(guī)權。然而在“八二憲法”中，立法權配置卻有了重要變化，它將全國人大的立法分為兩個部分，即基本法和基本法以外的法律，前者由全國人大制定，后者由全國人大常委會制定。同時還賦予了國務院立行政法規(guī)的權力。“八二憲法”第89條規(guī)定，“國務院行使下列職權：（一）根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，且沒有規(guī)定由人大機關審查或通過等程序。這就使得我國行政機關立法成為權力機關之外的權力，立法機關之外的立法。無正當程序的立法，其規(guī)范的正當性、合理性和公正性都將成為問題。〔3〕本文將就中國現(xiàn)行行政立法體制的問題作一分析和梳理，以求理順立法體制，完善立法制度，使中國的立法和行政立法都能在科學、可行的軌道上發(fā)展，取得正當、合理、公正、有效的制度效果。

一、我國行政立法主體的民主性缺陷

法是一種強制性規(guī)范，它依靠國家強制力實施。因此，在現(xiàn)代國家中，凡確定為法的規(guī)范，必須經(jīng)由民主程序確定，才能取得全體社會成員共同遵行的效力。代議制立法機關是具有民主基礎的國家機關，它由人民選舉出來的代表組成，代表人民制定法律。為了切實保障立法的民主性，防止代表曲解或歪曲民意，許多國家還規(guī)定，對于特別重要的立法須經(jīng)全民表決，即采用直接表決方式來確保立法真正反映的是絕大多數(shù)人民的意愿。因此，在現(xiàn)代民主國家中，建立在民主基礎上的代議機關———立法機關大多被看作是唯一有權制定法律性規(guī)范的機關，其他機關的立法必須經(jīng)過立法機關的授權或批準，才能取得法律效力。在我國法律體系中，行政立法無疑是法律規(guī)范中的一個重要部分。根據(jù)2011年年初全國人大常委會工作報告的數(shù)據(jù)，截至2010年底，全國人大及其常委會制定的現(xiàn)行有效法律共236件，地方性法規(guī)8600多件，行政法規(guī)則有690多件。〔4〕

而行政規(guī)章的數(shù)量更是多得驚人———據(jù)統(tǒng)計，早在10年前，即2000年10月底，國務院各部門和地方政府制定的規(guī)章就已經(jīng)達到30000多件，遠遠超過了立法機關的立法。〔5〕在中國，行政立法不僅數(shù)量龐大，而且地位也相當重要。國務院行政法規(guī)的地位僅次于法律，行政規(guī)章也可以“參照”適用。行政立法作為中國法律體系中的重要部分，在中國的法律活動中有著舉足輕重的作用。然而，就是這樣重要的立法，在制度上卻存在著缺乏民主基礎的瑕疵。我國行政立法是由行政機關制定的，理論上不必從全局出發(fā)考慮規(guī)范的規(guī)定，而只需向上級領導負責，從執(zhí)行法律的角度設定規(guī)范就是履行了職責。這就對立法的客觀公正性形成威脅，違背了立法的民主原則和立法公正的基本原理，極易出現(xiàn)部門保護和偏向部門利益的立法。

目前中國社會出現(xiàn)的行政立法部門化、部門保護甚至被利益集團所裹挾而出現(xiàn)立法“尋租”的現(xiàn)象與這種缺乏民主制度的制約有很大關系。雖然也有相當一部分人認為，這個問題可以由強化行政立法機關的民主手段———諸如確立聽證制度、開展立法調(diào)查、增加公眾參與等各種辦法加以解決。但來自內(nèi)部的約束畢竟是有限的，不可能從根本上解決問題。因為民主性基礎問題不僅決定行政立法的質(zhì)量，同時也存在著來源正當性問題。沒有民主基礎的立法不能成為要求全社會成員共同遵守的規(guī)范。自然公正雖然是英國法治傳統(tǒng)，但由于它蘊含著社會一般公正理念，因此也是現(xiàn)代民主國家普遍認可的法律原則。“不做自己案件的法官”已經(jīng)成為世界各民主國家的法治原則之一。在立法領域，就是要求凡與自己利益相關的法律，立法者必須回避。為此，西方有的國家還專門規(guī)定了對不遵守此類規(guī)定的議員的表決宣布無效制度。就行政機關的立法來說，雖不適宜主體回避，但毫無約束地“自由”立法也是存在問題的。因為來源于憲法規(guī)定的立法規(guī)權不需要立法機關審查即可直接公布生效，實際上就相當于自己立法自己執(zhí)行，如有不遵行者還可以借助于國家的司法力量予以制裁。這顯然不合乎現(xiàn)代法治精神。

二、行政立法體制模式的不適宜選擇

從我國行政機關立法的范圍、方式和內(nèi)容看，更接近于法國行政立法體制。即憲法規(guī)定，立法機關和行政機關分別擁有各自的立法范圍，各自在自己的立法范圍內(nèi)獨立行使立法權和立法規(guī)權，行政機關無須取得立法機關同意其法規(guī)即可取得效力。所不同的是，法國行政機關權力更大一些，有與議會分享的立法權限，對方不得侵入，有時甚至可以對立法機關的立法不予認可。如法國憲法第61條規(guī)定，議會通過的超出法定范圍的法律，政府可以提請憲法委員會裁定違憲而不得施行；憲法第37條規(guī)定：對已施行的法律，政府認為超出法定范圍的，在提請憲法委員會或者最高行政法院認定后，可以用法令修改法律。這就使行政機關與立法機關的立法地位幾乎處于同等位置。而我國憲法對行政機關法律地位的規(guī)定明顯低于立法機關。憲法規(guī)定，國務院須“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)……”（憲法第89條）；立法機關可以“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”（憲法第67條）。但是，憲法地位雖然不同，而在自主取得效力的方式上卻并無區(qū)別：行政機關不需要取得任何機關的批準，其法規(guī)、規(guī)章就可以取得效力。